Der Strafverteidiger als Sonderfall des Berufsrechts

Das Berufsrecht ist für alle Rechtsanwälte geschrieben, aber der Strafverteidiger bewegt sich in ihm anders als der Vertragsjurist. Das liegt an der Aufgabe. Von einem Verteidiger wird erwartet, dass er als engagierter, parteiischer Vertreter die Interessen seines Mandanten wahrnimmt, und zugleich darf er nicht zum Komplizen des Unrechts werden. Er darf nicht lügen und keine Beweise fälschen, aber er muss alles tun, was dem Mandanten nützt, solange es nicht verboten ist. Das Bundesverfassungsgericht hat die Strafverteidigung als unentbehrlichen Bestandteil des rechtsstaatlichen Verfahrens beschrieben und aus der Stellung des Verteidigers Folgerungen für seine Vergütung gezogen (BVerfG, Urteil vom 30. März 2004 – 2 BvR 1520/01, BVerfGE 110, 226). Aus dieser Doppelstellung folgt eine starke prozessuale Position und die Vermutung der Redlichkeit, die den unüberwachten Verkehr mit dem inhaftierten Mandanten trägt.

Die Doppelstellung und ihre Konsequenzen

Der Verteidiger ist Beistand des Beschuldigten und zugleich Organ der Rechtspflege. Die Rechtsprechung hat aus der Organstellung hergeleitet, dass er zur Wahrheit verpflichtet ist, soweit er sich äußert, dass er das Verfahren nicht sabotieren darf und dass er sich von seinem Mandanten nicht zu einem Werkzeug machen lassen muss. Sie hat aus der Beistandsfunktion hergeleitet, dass er keine Mitwirkungspflicht an der Wahrheitsfindung hat, dass er den Mandanten nicht belasten darf und dass er schweigen darf, wo Zeugen reden müssten. Die Spannung zwischen beiden Rollen löst sich nicht in einer Formel, sondern in Fallgruppen, und die wichtigste Fallgruppe ist die Strafvereitelung nach § 258 StGB, die dem Verteidiger als einzigem Berufsträger einen eigenen Straftatbestand für die Berufsausübung an die Seite stellt. Zulässig ist alles, was das Gesetz dem Verteidiger als Verfahrensrecht einräumt, der Rat zum Schweigen, der Beweisantrag, die Befragung des Belastungszeugen, die Rüge von Verfahrensfehlern, die Ausschöpfung von Fristen und Rechtsmitteln, auch wenn dadurch die Verurteilung eines Schuldigen verhindert wird. Unzulässig ist die aktive Verfälschung der Beweislage, die Anstiftung zur Falschaussage, das Verstecken von Beweismitteln, die Weitergabe von Kassibern und die Verschleierung des Aufenthaltsorts eines gesuchten Mandanten. Dazwischen liegt ein Bereich, in dem das Berufsrecht strenger sein kann als das Strafrecht, und in dem der Verteidiger sich an der Frage orientieren sollte, ob sein Handeln noch der Verteidigung dient oder nur noch der Verfahrensvereitelung.

Unabhängigkeit ist kein Honorarprivileg

Die Geldwäscheentscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird häufig auf eine Gebührenfrage verkürzt. Das wird ihr nicht gerecht. Das Gericht erklärt, weshalb eine wirksame Strafverteidigung auf eine eigenständige und wirtschaftlich unabhängige Anwaltschaft angewiesen ist. Wer die Annahme eines Honorars unter einen unbestimmten Verdacht stellt, verändert die Bedingungen, unter denen ein Beschuldigter überhaupt einen Verteidiger findet. Die Entscheidung schützt deshalb mehr als die Aussicht auf Bezahlung. Sie schützt die Möglichkeit, einen Strafvorwurf mit professioneller Hilfe abzuwehren, ohne dass diese Hilfe selbst zum strafrechtlichen Risiko wird. Dahs, Krause und Widmaier haben in ihrer Anmerkung die Bedeutung der Entscheidung für die Stellung der Strafverteidigung betont (NStZ 2004, 261), und diese Perspektive verdient mehr Aufmerksamkeit als die isolierte Betrachtung des Honorarzuflusses.

Zu dieser Begründung gehört die Unterscheidung zwischen Wahlverteidigung und Pflichtverteidigung. Der Wahlverteidiger entscheidet selbst, ob er ein Mandat übernimmt und zu welchen Bedingungen er es führt. Der Pflichtverteidiger wird staatlich in Anspruch genommen und erhält eine gesetzlich begrenzte Vergütung. Dass beide dieselben Verteidigungsrechte ausüben, macht ihre Berufsausübung nicht wirtschaftlich und rechtlich identisch. Die Pflichtverteidigung gewährleistet notwendige Hilfe. Sie ersetzt nicht die Freiheit, eine eigene Verteidigung zu wählen und deren Bedingungen zu vereinbaren. Der Verteidiger ist weder ein verlängerter Arm der Strafverfolgung noch ein austauschbarer Funktionsträger, dem der Staat nach Bedarf Arbeit zuweisen kann. Seine Unabhängigkeit muss auch dort ernst genommen werden, wo sie organisatorisch unbequem wird, und das Kapitel zum Pflichtverteidiger wider Willen zeigt, wie unbequem sie manchen Gerichten ist.

Das heutige Gesetz enthält für das Verteidigerhonorar eine besondere Regel in § 261 Abs. 1 Satz 3 StGB. Sie bezieht sich auf die Tatbestände des Satzes 1 Nr. 3 und 4 und verlangt für die Strafbarkeit sichere Kenntnis von der Herkunft des Geldes bei Annahme des Honorars. Daraus folgt keine Immunität für jede Transaktion eines Verteidigers. Wer Geld verbirgt oder andere Tatbestandsvarianten verwirklicht, kann sich nicht auf seine Berufsbezeichnung berufen. Ebenso wenig erledigt die Honorarregel die Fragen des Geldwäschegesetzes, denn die Strafbarkeit des Geldempfangs und die präventiven Mitwirkungspflichten sind verschiedene Regelungsgegenstände, wie das Kapitel zur Geldwäsche erklärt. Die verfassungsrechtliche Aussage reicht gleichwohl über die einzelne Tatbestandsgrenze hinaus. Eine Rechtsordnung, die unabhängige Verteidigung verlangt, muss deren tatsächliche Voraussetzungen erhalten. Sie kann den Anwalt nicht bei der Rechtfertigung des Strafverfahrens als freien Gegenspieler beschreiben und bei seiner Bestellung wie verfügbares Gerichtspersonal behandeln. Die Robe wechselt ihre verfassungsrechtliche Funktion nicht mit dem Kostenschuldner.

Was der Verteidiger darf und was nicht

Der Verteidiger darf lügen, wird gelegentlich behauptet, und die Behauptung ist so falsch wie ihr Gegenteil. Er darf schweigen und den Mandanten zum Schweigen anhalten, er darf bestreiten, was die Anklage behauptet, auch wenn er weiß, dass es zutrifft, weil das Bestreiten die Staatsanwaltschaft zum Beweis zwingt, und er darf Zweifel säen, wo Beweise lückenhaft sind. Er darf keine eigenen Tatsachenbehauptungen aufstellen, von deren Unwahrheit er weiß, er darf keine Alibizeugen präsentieren, die er als falsch erkannt hat, und er darf den Mandanten nicht zu einer Falschaussage anleiten. Was ein Anwalt in Schriftsätzen vortragen darf und wann eine Behauptung zur Lüge wird, hat die Kanzlei auf ihrer Seite Darf ein Rechtsanwalt lügen? anhand von Fällen erläutert. Wie schnell aus einem Streit über das Verfahren ein Verfahren gegen den Verteidiger werden kann, zeigt der Strafprozess gegen Stephan Lucas. Richter und Verteidiger erinnerten ein Gespräch über eine mögliche Verständigung unterschiedlich. Aus dem Vorbringen in der Revision entstand der Vorwurf der Strafvereitelung. Das Verfahren endete 2011 mit einem rechtskräftigen Freispruch. Die institutionelle Frage bleibt. Weshalb soll eine abweichende Erinnerung beim Richter ein Irrtum sein dürfen, beim Verteidiger aber bereits den Verdacht der Lüge begründen? Die Amtsbezeichnung ist kein aussagepsychologisches Gütesiegel. Belastende Beweismittel, die der Mandant ihm übergibt, darf der Verteidiger nicht vernichten und nicht verstecken, er muss sie aber auch nicht abliefern, sondern kann sie dem Mandanten zurückgeben, solange er nicht selbst zum Verwahrer wird, der den Zugriff der Ermittlungsbehörden vereitelt. Die Kontaktaufnahme mit Zeugen ist zulässig, die Beeinflussung nicht, und der Verteidiger tut gut daran, Zeugengespräche nur mit einem Dritten zu führen und zu dokumentieren, weil aus einem Gespräch schnell der Vorwurf der Zeugenbeeinflussung wird.

Die Grenze zwischen Verteidigung und Strafvereitelung ist berufsrechtlich zweimal relevant. Überschreitet der Verteidiger sie, begeht er eine Straftat, die zugleich Berufspflichtverletzung ist und die Unwürdigkeit begründen kann. Bleibt er diesseits, kann ihm das Anwaltsgericht gleichwohl eine Verletzung des Sachlichkeitsgebots oder der Gewissenhaftigkeit vorhalten, wenn es die Grenzen der Konfliktverteidigung enger zieht als die Strafgerichte. Anwaltsgerichte neigen dazu, das Verhalten eines Verteidigers an den Maßstäben eines Vertragsjuristen zu messen und die Erfordernisse einer konfrontativen Verteidigung zu unterschätzen. Wer in einem berufsrechtlichen Verfahren für einen Kollegen aus der Strafverteidigung auftritt, muss dem Gericht deshalb regelmäßig zuerst erklären, was Verteidigung ist, bevor er erklären kann, warum das beanstandete Verhalten dazugehört.

Privilegien, die auf Vertrauen beruhen

Die Sonderrolle zeigt sich zuerst bei den Rechten, die nur der Verteidiger hat. § 148 StPO gewährt ihm den unüberwachten mündlichen und schriftlichen Verkehr mit dem inhaftierten Beschuldigten, mit Ausnahmen nur für Verfahren wegen terroristischer Vereinigungen. Verteidigerpost darf nicht gelesen werden, das Verteidigergespräch nicht abgehört, und § 160a Abs. 1 StPO verbietet Ermittlungsmaßnahmen, die auf Erkenntnisse gerichtet sind, über die der Verteidiger das Zeugnis verweigern dürfte. Die Beschlagnahmefreiheit des § 97 StPO schützt die Verteidigungsunterlagen im Gewahrsam des Verteidigers. Diese Privilegien beruhen auf der Vermutung, dass der Verteidiger sie nicht missbraucht, und die Rechtsordnung reagiert auf Missbrauch mit dem Ausschluss des Verteidigers nach den §§ 138a ff. StPO, einem Verfahren vor dem Oberlandesgericht, das den Verteidiger vom Verfahren ausschließt, wenn er dringend verdächtig ist, an der Tat beteiligt zu sein, den Verkehr mit dem Beschuldigten zur Begehung von Straftaten zu missbrauchen oder die Sicherheit der Vollzugsanstalt zu gefährden. Der Ausschluss ist kein berufsrechtliches Verfahren, er zieht aber regelmäßig ein solches nach sich.

Akteneinsicht, Drittgeheimnisse und die elektronische Akte

Die Akteneinsicht nach § 147 StPO verschafft dem Verteidiger Kenntnisse über Dritte, über Zeugen, Mitbeschuldigte, Geschädigte und unbeteiligte Personen, die er nach herrschender Meinung als Geheimnisse hüten soll, obwohl er sie im Interesse seines Mandanten verwenden muss. Ob § 203 StGB diese Drittgeheimnisse schützt und wem gegenüber, ist die Streitfrage, die das Kapitel zur Verschwiegenheit ausführlich behandelt und die für den Einsatz künstlicher Intelligenz entscheidend ist. Praktisch wichtig sind drei Regeln. Der Verteidiger darf dem Mandanten die Akte zur Kenntnis geben, denn die Einsicht dient der Verteidigung, und § 147 Abs. 4 StPO erlaubt die Mitgabe von Kopien, soweit nicht überwiegende schutzwürdige Interessen Dritter entgegenstehen. Der Mandant darf die Akte nicht weitergeben, und § 32f Abs. 5 StPO verpflichtet ihn und den Verteidiger, die aus der Akteneinsicht erlangten personenbezogenen Daten nur für Zwecke des Verfahrens zu verwenden. Und die Weitergabe an Angehörige des Mandanten ist nach herrschender Meinung ein Offenbaren gegenüber Dritten, für das die Familie keine Befugnisnorm ist. Wer Akten an Ehepartner oder Eltern gibt, weil der Mandant in Haft ist, sollte das über den Mandanten tun oder es lassen.

Seit die Akte elektronisch geführt wird, erhält der Verteidiger sie als Datei oder über das Akteneinsichtsportal. Das erleichtert die Auswertung und schafft neue Fragen. Wer die Akte auf einem Laptop mit sich führt, muss sie verschlüsseln. Wer sie mit Software auswertet, muss prüfen, ob die Software auf fremden Servern läuft. Und wer sie in ein Sprachmodell lädt, betritt das Feld, das die Rubrik zur künstlichen Intelligenz vermisst. Die Zweckbindung des § 32f Abs. 5 StPO ist keine Werkzeugvorschrift, aber ihre Verletzung ist berufsrechtlich relevant.

Der inhaftierte Mandant

Der Umgang mit dem inhaftierten Mandanten unterliegt eigenen Regeln. Der Verteidiger darf ihm keine Gegenstände übergeben und keine von ihm entgegennehmen, es sei denn, es handelt sich um Verteidigungsunterlagen, und die Anstaltsordnungen verbieten regelmäßig die Mitnahme von Mobiltelefonen in den Besuchsbereich. Wer dem Mandanten sein Telefon für einen Anruf leiht, begeht eine Ordnungswidrigkeit nach den Strafvollzugsgesetzen der Länder, gefährdet das Verteidigerprivileg und riskiert ein Berufsverfahren. Wer Briefe des Mandanten an Dritte befördert, macht sich zum Kurier und verliert den Schutz des § 148 StPO für diese Sendungen, weil Verteidigerpost nur die Kommunikation zwischen Verteidiger und Mandant ist. Die Rechtsprechung hat wiederholt Verteidiger bestraft und ausgeschlossen, die Kassiber, Drogen oder Telefone in Anstalten gebracht haben, und sie hat das Vertrauen, auf dem das Privileg beruht, in jedem dieser Fälle als verwirkt angesehen. Die Trennung zwischen Verteidigung und Gefälligkeit ist in der Haft schärfer zu ziehen als irgendwo sonst.

Wer noch Verteidiger sein darf

Verteidiger können nach § 138 StPO Rechtsanwälte und Hochschullehrer des Rechts mit Befähigung zum Richteramt sein, andere Personen nur mit Genehmigung des Gerichts, in Steuerstrafsachen nach § 392 AO auch Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, solange die Finanzbehörde das Verfahren selbständig führt, danach nur in Gemeinschaft mit einem Rechtsanwalt oder Hochschullehrer. Das hat berufsrechtliche Folgen, an die selten gedacht wird. Der Steuerberater, der als Verteidiger auftritt, wird für diese Tätigkeit zum Täter des Parteiverrats nach § 356 StGB, denn die Norm erfasst Anwälte und andere Rechtsbeistände, und er unterliegt daneben seinem eigenen Berufsrecht nach dem Steuerberatungsgesetz, das die Verteidigung als vereinbare Tätigkeit kennt. Der Syndikusrechtsanwalt fällt unter die Norm nur, soweit er in anwaltlicher Unabhängigkeit außerhalb seiner weisungsgebundenen Tätigkeit handelt, und als Verteidiger seines Arbeitgebers oder von dessen Mitarbeitern darf er nach § 46 Abs. 5 BRAO nur in engen Grenzen auftreten. Der Notar dagegen ist nach § 14 BNotO nicht Vertreter einer Partei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Beteiligten, weshalb er nicht Täter eines Parteiverrats sein kann. Warum der Gesetzgeber den Berufsstand, der beiden Seiten dient, vom Parteiverrat ausnimmt und den Berufsstand, der einer Seite dient, mit ihm bedroht, erschließt sich nur aus der Geschichte der Norm, die man als Symbol staatlichen Misstrauens gegen die Anwaltschaft lesen kann.

Mehrfachverteidigung und Parteiverrat als Verteidigerdelikte

§ 146 StPO verbietet die gleichzeitige Verteidigung mehrerer Beschuldigter derselben Tat, ohne dass es auf einen tatsächlichen Interessenkonflikt ankäme, während das Berufsrecht in § 43a Abs. 4 BRAO einen wirklichen Widerstreit verlangt. Der Parteiverrat des § 356 StGB wird als Hausdelikt der Anwaltschaft bezeichnet, und seine praktische Bedeutung liegt fast ausschließlich in der Strafverteidigung, weil dort Mitbeschuldigte, Zeugen und Kronzeugen die Rollen wechseln. Ein Verteidiger, der zwei Beschuldigte in getrennten Verfahren vertritt, ein Zeugenbeistand, der mehrere Zeugen betreut, ein Anwalt, der zunächst den Geschädigten und dann den Beschuldigten berät, alle drei bewegen sich in einem Feld, in dem die Rechtsprechung uneinheitlich ist und in dem der Vorwurf des Parteiverrats schnell erhoben wird, weil er ein bequemes Mittel ist, einen unbequemen Verteidiger loszuwerden. Das Kapitel zum Interessenkonflikt entfaltet diese Fragen. Hier genügt der Hinweis, dass die Sockelverteidigung, also die Abstimmung mehrerer Verteidiger verschiedener Beschuldigter auf eine gemeinsame Linie, zulässig ist und dass sie in den Parteiverrat kippt, sobald einer der beteiligten Anwälte gegensätzliche Interessen verfolgt.

Der Kampf ums Recht und das Sachlichkeitsgebot

Kein anderer Anwalt gerät so häufig in die Nähe des Sachlichkeitsgebots wie der Strafverteidiger. Seine Aufgabe ist es, Zeugen anzugreifen, Ermittlungen zu kritisieren und Richtern zu widersprechen. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt klargestellt, dass im Kampf um das Recht auch scharfe, polemische und überspitzte Kritik zulässig ist und dass die Fachgerichte die Ausnahme der Schmähkritik nicht als Abkürzung für eine unterlassene Abwägung verwenden dürfen. Die Bezeichnung einer Staatsanwältin als durchgeknallt war nach den Umständen keine Schmähkritik (BVerfG, Beschluss vom 29. Juni 2016 – 1 BvR 2646/15), und polemische Zuspitzungen in einem Ablehnungsgesuch bleiben geschützt, solange ein Sachbezug zur Verhandlungsführung erkennbar ist (BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 1 BvR 2433/17). Diese Rechtsprechung, die das Kapitel zur Sachlichkeit vertieft, stärkt die Rolle des Anwalts als streitbaren Vertreter. Sie verlangt von ihm aber auch, Polemik einstecken zu können, wenn sie ihn selbst trifft, und sie schützt ihn nicht vor der Frage, ob eine Zuspitzung der Verteidigung genutzt oder nur dem Ego gedient hat.

Die Pflichtverteidigung schließlich, die eine eigene Rubrik füllt, ist die einzige Konstellation, in der ein Rechtsanwalt gegen seinen Willen zu einem Mandat gezwungen wird, das er nicht ausgehandelt hat, zu Gebühren, die er nicht beeinflussen kann, für einen Mandanten, den er nicht kennt. Dass diese Indienstnahme ausgerechnet den Beruf trifft, der die freie Advokatur am nötigsten braucht, gehört zu den Widersprüchen, die das Berufsrecht des Strafverteidigers prägen.