Berufsrecht ist ein Freiheitsrecht

Wer zum ersten Mal Post von der Rechtsanwaltskammer bekommt, hält meist einen dünnen Umschlag in der Hand und ahnt nicht, dass darin eine eigene Rechtsordnung steckt. Das anwaltliche Berufsrecht umfasst alle geschriebenen und ungeschriebenen Regeln, die die Tätigkeit des Rechtsanwalts betreffen. Früher hieß es Standesrecht, und das Wort verrät, wie man es lange verstanden hat, als Ehrenkodex, den die Kammern in Standesrichtlinien niederlegten und selbst durchsetzten. Dieses Verständnis ist seit 1987 tot. In den Bastille-Beschlüssen entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Standesrichtlinien keine ausreichende Grundlage für Eingriffe in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG sind (BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 1987 – 1 BvR 537/81 und 1 BvR 195/87, BVerfGE 76, 171). Seither gilt eine einfache Regel, die man jedem Kammervorstand ins Stammbuch schreiben möchte. Jede Berufspflicht, jede Rüge und jede anwaltsgerichtliche Maßnahme greift in ein Grundrecht ein und braucht eine gesetzliche Grundlage, die der Verhältnismäßigkeit standhält. Berufsrecht ist zuerst Freiheitsrecht und erst danach Pflichtenrecht.

Die drei Eingangssätze des Gesetzes

Das Gesetz beginnt mit drei Sätzen, die niemand als Präambel abtun sollte. Nach § 1 BRAO ist der Rechtsanwalt ein unabhängiges Organ der Rechtspflege. Nach § 2 BRAO übt er einen freien Beruf aus, seine Tätigkeit ist kein Gewerbe. Nach § 3 BRAO ist er der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten, und sein Recht, in Rechtsangelegenheiten aller Art vor Gerichten, Schiedsgerichten und Behörden aufzutreten, kann nur durch Bundesgesetz beschränkt werden. Jedem ist im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften das Recht gewährleistet, sich in Rechtsangelegenheiten aller Art durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl beraten und vertreten zu lassen.

Aus der Abgrenzung zum Gewerbe folgt mehr als eine steuerliche Einordnung. Sie erklärt, weshalb der Zugang zum Beruf über eine Zulassung läuft, weshalb sich Berufspflichten nicht durch Vertrag wegdisponieren lassen, weshalb Erfolgshonorare nur in engen Grenzen zulässig sind und weshalb der Anwalt keine Provision für die Vermittlung von Mandaten zahlen darf. Die Anwaltschaft ist kein Gewerbe, in dem Mandate gekauft und verkauft werden. Mit dem Provisionsverbot des § 49b Abs. 3 BRAO hat sich der Bundesgerichtshof zuletzt in einem Fall entgeltlicher Mandatsvermittlung befasst, in dem nicht der Anwalt, sondern der Vermittler geklagt hatte (BGH, Urteil vom 18. April 2024 – IX ZR 89/23). Aus dem Wahlrecht des Rechtsuchenden in § 3 Abs. 3 BRAO folgt umgekehrt, dass jede Beschränkung der Anwaltswahl begründet werden muss, etwa die Bestellung eines Pflichtverteidigers gegen den Wunsch des Beschuldigten.

Organ der Rechtspflege, ein Schlagwort mit zwei Schneiden

Die Formel vom Organ der Rechtspflege wird von beiden Seiten des Richtertischs benutzt, und beide meinen etwas anderes damit. Richter ermahnen einen Anwalt gern, sich eines Organs der Rechtspflege würdig zu zeigen, und meinen, er möge sich in den geordneten Verfahrensablauf fügen. Darin schwingt ein obrigkeitsstaatliches Denken mit, das seit dem 19. Jahrhundert überwunden sein sollte. Umgekehrt berufen sich Anwälte auf ihre Organstellung, wenn sie betonen wollen, dass sie den Wünschen der Justiz nicht unterworfen sind. Beide Lesarten greifen für sich allein zu kurz. Nach außen bedeutet die Formel, dass der Anwalt weder Hilfsperson des Gerichts noch Vollzugsorgan staatlicher Zwecke ist. Nach innen bedeutet sie, dass er auch nicht das Sprachrohr seines Mandanten ist. Er schuldet eine eigene rechtliche Beurteilung und eine Vertretung, die sich am Recht orientiert.

Ob der Verteidiger ein Organ der Rechtspflege, ein privater Interessenvertreter, ein Stück sozialer Gegenmacht oder ein öffentlich-rechtlich eingebundener Garant für den reibungslosen Verlauf des Strafprozesses ist, wird seit Jahrzehnten gestritten, und keine dieser Theorien hat sich so durchgesetzt, dass sie als Überbau für eine Kodifikation taugte. Der Streit ist mehr als akademisch. Wer den Verteidiger als Organ mit eigenen Pflichten gegenüber dem Staat begreift, wird ihm Mitwirkungspflichten an der Wahrheitsfindung auferlegen und seine Schweigepflicht gegenüber Ermittlungsbehörden enger ziehen. Wer ihn als reinen Interessenvertreter sieht, wird das Sachlichkeitsgebot und das Verbot der Mehrfachverteidigung nur als Fremdkörper begreifen können. Für die Praxis genügt ein Bild. Herr des Verfahrens ist der Mandant, der Anwalt ist weder sein Vormund noch sein Knecht.

Unterschätzen sollte man die Organstellung dennoch nicht. Aus ihr folgt eine Vermutung der Redlichkeit, und auf dieser Vermutung ruhen Privilegien, ohne die Strafverteidigung nicht funktionieren würde, der unüberwachte Verkehr mit dem inhaftierten Mandanten nach § 148 StPO, die Verteidigerpost, der erleichterte Zugang zur Haftanstalt und die Freistellung von der Durchsuchung beim Betreten des Gerichtsgebäudes, die viele Gerichte praktizieren. Wer diese Vermutung durch sein Verhalten erschüttert, verliert nicht nur Ansehen, sondern die Arbeitsgrundlage seines Berufs. Der Rechtsanwalt steht mit Richtern und Staatsanwälten auf Augenhöhe, und die Justiz könnte ohne ihn nicht arbeiten. Ob Anwälte deshalb ein Streikrecht haben, ist umstritten. In Deutschland ist die Frage nie praktisch geworden, in Frankreich haben Anwälte 2020 wochenlang die Gerichte bestreikt.

Bastille 1987 und die Folgen für jede Berufspflicht

Die Bastille-Beschlüsse betrafen zwei Anwälte, die wegen Verstößen gegen die Standesrichtlinien ehrengerichtlich belangt worden waren, der eine wegen einer Werbemaßnahme, der andere wegen eines als unsachlich bewerteten Schriftsatzes. Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass die Standesrichtlinien der Bundesrechtsanwaltskammer keine Rechtsnormen sind, sondern nur wiedergeben, was die Kammern für die Standesauffassung halten. Für eine Übergangszeit ließ das Gericht sie noch als Auslegungshilfe gelten, und auch das nur, soweit sie das in der Generalklausel des § 43 BRAO Gemeinte konkretisierten. Auf Dauer verlangte es eine Rechtsnorm. Der Gesetzgeber sollte die Berufspflichten selbst regeln oder ihre Regelung einem demokratisch legitimierten Satzungsgeber übertragen.

Aus dieser Entscheidung folgen drei Sätze, die bis heute jede Auseinandersetzung mit der Kammer prägen. Erstens muss die Pflicht, die dem Anwalt vorgehalten wird, in der BRAO oder in der Berufsordnung stehen oder sich aus der Generalklausel des § 43 BRAO in einer Auslegung ergeben, die für den Betroffenen vorhersehbar war. Ein Verhalten, das lediglich dem Geschmack des Kammervorstands widerspricht, ist keine Pflichtverletzung. Zweitens ist jede Sanktion an der Verhältnismäßigkeit zu messen, und zwar schon bei der Auslegung der Pflicht, nicht erst bei der Bemessung der Maßnahme. Wer eine Norm so weit auslegt, dass sie berufstypisches Verhalten erfasst, verletzt Art. 12 GG durch Auslegung. Drittens verschiebt sich die Begründungslast. Nicht der Anwalt hat darzulegen, weshalb sein Verhalten erlaubt war, sondern die Kammer hat zu begründen, weshalb es verboten ist. Vor dem Anwaltsgericht wird dieser Grundsatz häufiger vergessen, als die Verfassungslage erlaubt.

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Linie seither in zahlreichen Entscheidungen fortgeführt. Es hat das Werbeverbot auf ein Sachlichkeitsgebot zurückgeschnitten, das Sozietätsverbot zwischen Anwälten und anderen Berufen gelockert, die Singularzulassung beim Oberlandesgericht beendet und die Kritik des Anwalts an Gerichten und Behörden unter den Schutz der Meinungsfreiheit gestellt. Die Berufsrechtsreform von 1994, die Berufsordnung von 1997 und die Reform von 2022 sind Antworten des Gesetzgebers und des Satzungsgebers auf diese Rechtsprechung. Wer eine Vorschrift der Berufsordnung anwendet, sollte wissen, dass sie nur so weit trägt, wie die gesetzliche Ermächtigung reicht.

Was das Grundgesetz sagt und was nicht

Wer im Grundgesetz nach dem Rechtsanwalt sucht, findet ihn praktisch nicht. Lediglich Art. 104 Abs. 4 GG kennt das Recht des Festgenommenen, eine Person des Vertrauens zu benachrichtigen. Alles Weitere folgt aus der Berufsfreiheit des Art. 12 GG, aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und aus dem Rechtsstaatsprinzip. Aus dem Rechtsstaatsprinzip hat das Bundesverfassungsgericht den Anspruch auf ein faires Verfahren abgeleitet, und dazu gehört das Recht, sich in jeder Lage des Verfahrens durch einen Verteidiger beistehen zu lassen. Die Berufsfreiheit schützt den Anwalt in der Wahl des Berufs, in der Ausübung und in der Werbung, und sie schützt ihn auch gegen Indienstnahmen, etwa gegen die Bestellung zum Pflichtverteidiger, die nach der Rechtsprechung ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff ist.

Die Europäische Menschenrechtskonvention ist deutlicher. Art. 6 EMRK garantiert das faire Verfahren und damit das Recht auf Beistand eines Verteidigers, auf ungestörte Kommunikation mit ihm und auf Zugang zu den Verfahrensunterlagen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in der Rechtssache Morice gegen Frankreich die Kritik des Anwalts an der Justiz unter den Schutz der Meinungsfreiheit des Art. 10 EMRK gestellt und betont, dass der Anwalt als Mittler zwischen Rechtsuchenden und Gerichten eine Schlüsselrolle für das Vertrauen in die Justiz spielt, die eine robuste Kritik einschließt (EGMR, Urteil vom 23. April 2015 – 29369/10). Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil zum Verteidigerhonorar grundlegende Sätze zur Strafverteidigung im Rechtsstaat formuliert. Es hat den damaligen Geldwäschetatbestand für den Verteidiger, der ein Honorar annimmt, einschränkend ausgelegt und diese Einschränkung aus der Unabhängigkeit des Verteidigers und aus dem Recht des Beschuldigten auf den Verteidiger seiner Wahl hergeleitet (BVerfG, Urteil vom 30. März 2004 – 2 BvR 1520/01 und 2 BvR 1521/01, BVerfGE 110, 226, mit Anmerkung von Dahs, Krause und Widmaier, NStZ 2004, 261). Davon zu unterscheiden ist das heutige Recht. Nach § 261 Abs. 1 Satz 3 StGB handelt ein Strafverteidiger, der ein Honorar für seine Tätigkeit annimmt, nur dann vorsätzlich, wenn er im Zeitpunkt der Annahme sichere Kenntnis von der Herkunft des Geldes hatte. Der Gesetzgeber hat damit die Grenze, die das Gericht 2004 durch Auslegung gezogen hatte, in den Tatbestand selbst geschrieben. Wer sich mit dem Berufsrecht befasst, sollte das Urteil gelesen haben, bevor er die erste Kammerpost beantwortet.

Die Freiheit als Auslegungsmaßstab

Berufspflichten beschränken die freie Advokatur und brauchen dafür einen tragfähigen gesetzlichen Grund. Dieser Ausgangspunkt geht in der Aufsichtspraxis leicht verloren. Bei der Verschwiegenheit ist nach den geschützten Interessen zu fragen, beim Sachlichkeitsgebot nach dem Gewicht anwaltlicher Rede, beim Interessenkonflikt nach dem wirklichen Widerstreit. Ein bestimmtes Kanzleimodell lässt sich nicht schon damit rechtfertigen, dass man es seit Jahrzehnten gewohnt ist. Wie weit die einzelnen Pflichten reichen, muss an der jeweiligen Norm und an Art. 12 GG geprüft werden. Die Behörde beginnt gern beim Ansehen des Berufsstands und leitet daraus die Pflicht ab. Das Verfassungsrecht beginnt bei der Freiheit und verlangt für die Pflicht eine Begründung.

Dass die Freiheit den Ausgangspunkt bildet, macht die Pflichten nicht leichtgewichtig. Verschwiegenheit und Unabhängigkeit sind die Bedingungen, unter denen ein Rechtsuchender einem Fremden seine Geheimnisse anvertraut, und die Rechtsordnung schützt sie deshalb mit den Mitteln des Strafrechts. Wer die Freiheit als Freibrief liest, hat das Berufsrecht ebenso missverstanden wie derjenige, der es als Pflichtenkatalog liest. Die Freiheit ist der Grund, aus dem die Pflichten folgen, und zugleich die Grenze, an der sie enden.