Die Wertungswidersprüche

Die Rechtswelt toleriert künstliche Intelligenz dort, wo sie bequem ist, und problematisiert sie dort, wo der Anwalt sie braucht. Wer ihm ein Werkzeug verbieten will, das Justiz, Ermittler, Unternehmen und Rechtsuchende benutzen, muss den Unterschied begründen. Die Rechtsordnung ist hier noch meilenweit von widerspruchsfreien Wertungen entfernt.

Die Justiz

Maschinelle Übersetzung ist Standard. Ermittlungsakten enthalten Vermerke wie maschinell übersetzt durch den Sachbearbeiter, mit denen die Polizei fremdsprachige Chatnachrichten, Dokumente und Vernehmungen ins Deutsche überträgt, und die Übersetzung geschieht mit Online-Diensten, deren Anbieter dieselben sind wie die der Sprachmodelle. Das Bundesjustizministerium baut eine Übersetzungsplattform für die Justiz, die Gerichte und Staatsanwaltschaften nutzen sollen, und die Pilotprojekte der Länder zur KI-gestützten Bearbeitung von Massenverfahren, zur Strukturierung von Akten und zur Vorbereitung von Entscheidungen laufen seit Jahren. Recherchedatenbanken arbeiten mit KI-gestütztem Ranking und mit generativen Zusammenfassungen, und Richter nutzen sie, ohne dass jemand fragt, ob die Anfrage des Richters ein Geheimnis offenbart. Ein Verwaltungsgericht hat die maschinelle Übersetzung eines Länderberichts verwertet. Die Justiz streitet zugleich darüber, ob Urteile mit Software anonymisiert werden dürfen, und beantwortet die Frage mit Pilotprojekten, in denen genau das geschieht. Die Daten, die dabei verarbeitet werden, sind dieselben, die in der Ermittlungsakte stehen, Geheimnisse von Beschuldigten, Zeugen und Geschädigten, und sie verlassen den Herrschaftsbereich der Justiz ebenso, wie sie den des Anwalts verlassen würden.

Ermittler, Unternehmen und Rechtsuchende

Die Ermittlungsbehörden werten die Datenmengen aus Kryptohandy-Verfahren mit Software aus, die Muster erkennt, Beteiligte zuordnet und Chats nach Schlüsselbegriffen durchsucht, und die Auswertungsberichte, die in den Akten landen, sind das Produkt dieser Werkzeuge. Das beschuldigte Unternehmen lässt seine Unterlagen längst maschinell auswerten, mit Legal-Tech-Diensten, die für interne Untersuchungen Millionen von Dokumenten sichten, und niemand verlangt von ihm einen Vertrag nach § 43e BRAO. Rechtsuchende dürfen KI frei nutzen. Sie geben ihre Fälle in Sprachmodelle ein, bevor sie einen Anwalt aufsuchen, und sie bringen die Ausgaben mit in die Besprechung. In der Literatur wird als widersprüchlich kritisiert, dass der Mandant ein Geheimnis mitteilen dürfte, der in seinem Auftrag handelnde Anwalt aber nicht. Der Mandant, der seine Akte in ein Modell lädt, offenbart die Geheimnisse der Zeugen ebenso wie der Anwalt, und er tut es ohne Vertrag, ohne Trainingsausschluss und ohne Prüfung der Ausgaben. Die Debatte schützt den Zeugen also vor dem Anwalt, nicht vor dem Beschuldigten, und sie fragt nach dem Offenbaren beim Verteidiger, nicht beim Ermittler, obwohl § 203 Abs. 2 StGB den Ermittler als Amtsträger ebenso zur Verschwiegenheit verpflichtet.

Das Fax und der Telekommunikationsanbieter

Wer Mandatsdaten in ein frei zugängliches Übersetzungstool eingibt, stellt sich dieselbe Zugangsfrage wie beim Sprachmodell, nur redet niemand darüber, und die Übersetzungstools sind seit Jahren in den Kanzleien im Einsatz. Die Diktiersoftware, die gesprochene Schriftsätze in Text verwandelt, verarbeitet den Klartext auf Servern des Anbieters, und die Spracherkennung, die in jedem Smartphone steckt, tut dasselbe. Wer die Bedenken gegen die Offenbarung in letzter Konsequenz ernst nimmt, muss auch das Fax verbieten, denn der Telekommunikationsanbieter kann vom Inhalt der Übertragung Kenntnis nehmen, und er muss die E-Mail verbieten, die über Server läuft, deren Betreiber sie lesen könnten. Das Berufsrecht hat diese Fälle in § 2 Abs. 2 BORA gelöst, indem es die Nutzung riskanter Kommunikationswege mit Zustimmung des Mandanten erlaubt, und den Telekommunikationsanbieter hat es nie als Dritten angesehen, dem der Anwalt etwas offenbart, weil das Fernmeldegeheimnis ihn bindet. Der KI-Anbieter, der vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, steht dem Telekommunikationsanbieter näher als dem neugierigen Nachbarn, und wer den einen für harmlos und den anderen für gefährlich hält, muss den Unterschied benennen.

Die Gegenargumente

Die Gegenstimme ist ernst zu nehmen. Staat und Verteidigung arbeiten in verschiedenen Risikokontexten. Der Staat verarbeitet Verfahrensdaten auf gesetzlicher Grundlage, mit den Befugnissen der Strafprozessordnung und unter der Kontrolle der Datenschutzaufsicht, und nicht jede Ungleichbehandlung ist Heuchelei, manche ist ein Unterschied der Rechtsgrundlage. Der Ermittler, der Chats auswertet, tut das nach den §§ 94 ff. StPO, der Richter, der eine Übersetzung nutzt, nach den Regeln des Gerichtsverfassungsgesetzes. Beide sind als Amtsträger nach § 203 Abs. 2 StGB zur Verschwiegenheit verpflichtet, wie der Anwalt nach Absatz 1, und die Schweigepflicht ist deshalb keine Sonderlast des Anwalts. Der Unterschied liegt in der Grundlage der Verarbeitung. Der Staat handelt kraft Gesetzes, der Anwalt kraft Mandats, und aus dem Verhalten der Justiz folgt für den Anwalt keine Erlaubnis, so wenig wie aus einem Wertungswiderspruch ein Rechtssatz folgt. Das Unternehmen, das seine Unterlagen auswertet, offenbart eigene Geheimnisse, nicht fremde, und der Mandant, der seine Akte hochlädt, macht sich womöglich nach § 32f Abs. 5 StPO angreifbar, ohne dass das den Anwalt entlastet. Und das Fax ist ein Kommunikationsmittel, dessen Anbieter dem Fernmeldegeheimnis unterliegt, während der KI-Anbieter nur einem Vertrag unterliegt, den er brechen kann.

Was aus den Widersprüchen folgt

Die Differenzierung ist begründungsbedürftig, und wer sie verteidigt, muss Datenart, Zugriffsrechte und Vertragskonfiguration auf beiden Seiten vergleichen können. Der Vergleich ergibt, dass die Justiz mit Anbietern arbeitet, deren Verträge denen entsprechen, die der Anwalt nach § 43e BRAO schließen kann, dass die Daten dieselben sind und dass der Unterschied in der Rechtsgrundlage liegt, nicht im Risiko. Das Argument der Waffengleichheit nach Art. 6 EMRK verlangt, dass der Verteidiger die Mittel hat, die Anklage zu prüfen, mit der er konfrontiert wird, und eine Anklage, die auf maschineller Auswertung beruht, lässt sich ohne maschinelle Auswertung nicht prüfen. Das Argument der Gewissenhaftigkeit verlangt, dass der Anwalt die Akte vollständig auswertet, und eine Akte, die für einen Menschen zu groß ist, lässt sich nur mit Werkzeugen auswerten. Und das Argument des § 32f StPO verlangt, dass die elektronische Akte elektronisch bearbeitbar ist. Aus den Widersprüchen folgt nicht, dass alles erlaubt ist. Es folgt, dass die Begründungslast bei denen liegt, die verbieten wollen, und dass ein Verbot, das sich allein auf den Wortlaut des § 203 StGB stützt, dieser Last nicht genügt.