Interessenkonflikt und Parteiverrat

Das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten, ist der Dauerbrenner des Berufsrechts und der Vorwurf, der Strafverteidiger am häufigsten vor die Kammer und vor das Strafgericht bringt. Es schützt das Vertrauen des Mandanten und die Integrität der Rechtspflege, und es ist zugleich das Feld, auf dem Berufsrecht, Strafprozessrecht und Strafrecht am gründlichsten durcheinandergeraten. Der Vorwurf des Parteiverrats ist ein bequemes Mittel, einen unbequemen Verteidiger loszuwerden, und die Rechtsprechung ist so uneinheitlich, dass ein Anwalt in vielen Lagen nicht wissen kann, ob er ein Mandat annehmen darf. Dieses Kapitel ordnet die Normen, die Begriffe und die Streitfragen und endet mit einem Vorschlag, wie sich die Unsicherheit beseitigen ließe.

Vier Normen, die auseinanderzuhalten sind

§ 43a Abs. 4 Satz 1 BRAO verbietet dem Rechtsanwalt, tätig zu werden, wenn er einen anderen Mandanten in derselben Rechtssache bereits im widerstreitenden Interesse beraten oder vertreten hat. Weitere Tätigkeitsverbote ergeben sich insbesondere aus § 43a Abs. 6 und § 45 BRAO. § 3 BORA wiederholt das Verbot in Absatz 1 und ergänzt es um das Verbot, in einem laufenden Mandat Vermögenswerte für beide Seiten treuhänderisch zu verwahren, ordnet in Absatz 2 die Folgen eines erkannten Verstoßes an, nimmt in Absatz 3 die Bürogemeinschaft von der Sozietätserstreckung aus und beschreibt in Absatz 4 die Vorkehrungen, ohne die eine Befreiung von der Erstreckung nicht zu haben ist. § 146 StPO verbietet die gleichzeitige Verteidigung mehrerer Beschuldigter derselben Tat und in demselben Verfahren die gleichzeitige Verteidigung mehrerer Beschuldigter verschiedener Taten. § 356 StGB bedroht den Anwalt, der bei den ihm in dieser Eigenschaft anvertrauten Angelegenheiten in derselben Rechtssache beiden Parteien durch Rat oder Beistand pflichtwidrig dient, mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, und wer im Einverständnis mit der Gegenpartei zum Nachteil der eigenen Partei handelt, begeht nach Absatz 2 ein Verbrechen mit Freiheitsstrafe von einem bis zu fünf Jahren.

Die vier Ebenen haben verschiedene Voraussetzungen. Berufsrechtlich genügt Fahrlässigkeit, strafrechtlich braucht es Vorsatz, und weder Versuch noch Fahrlässigkeit sind strafbar. Das Berufsrecht erfasst über die Sozietätserstreckung auch die Kollegen, der Parteiverrat verlangt, dass der Täter persönlich beiden Seiten dient. § 146 StPO vermutet den Konflikt unwiderleglich und knüpft allein an Tat und Verfahren an, § 43a BRAO und § 356 StGB verlangen den Widerstreit tatsächlich. § 43a BRAO erfasst jede berufliche Vorbefassung, § 356 StGB nur das Dienen für beide Parteien. Ein Verstoß gegen das Mehrfachverteidigungsverbot ist deshalb noch kein berufsrechtlicher Interessenkonflikt, und ein berufsrechtlich einwandfreies Mandat kann strafprozessual unzulässig sein. Der Bayerische Anwaltsgerichtshof hat darauf bestanden, dass die strafrechtlichen und die berufsrechtlichen Voraussetzungen getrennt zu prüfen sind (BayAGH, Beschluss vom 28. April 2025 – II-3-1/24), und das gilt in beide Richtungen, denn die Einstellung eines Strafverfahrens entlastet berufsrechtlich nicht von selbst. Bei einem Parteiverratsvorwurf im Anschluss an eine Mediation hat das Oberlandesgericht Celle darauf abgestellt, ob die Tätigkeit anwaltlich geprägt war, und die Berufsbezeichnung allein für die Antwort nicht genügen lassen (OLG Celle, Beschluss vom 26. August 2025 – 2 ORs 96/25). Wer sich gegen einen Vorwurf verteidigt, muss zuerst wissen, auf welcher der vier Ebenen er erhoben wird, weil die Argumente auf jeder Ebene andere sind.

Dieselbe Rechtssache

Dreh- und Angelpunkt aller vier Normen ist die Frage, ob dieselbe Rechtssache betroffen ist. Auf das Aktenzeichen kommt es nicht an, sondern auf den sachlich-rechtlichen Inhalt der anvertrauten Interessen. Rechtssache ist der ein- oder mehrschichtige Lebenssachverhalt, der wegen der ihn begründenden historischen Tatsachen oder der beteiligten Personen ganz oder in Teilen nur einheitlich juristisch betrachtet werden kann. Ein Verkehrsunfall ist eine Rechtssache, auch wenn Fahrer und Beifahrer verschiedene Ansprüche verfolgen und das eine Verfahren ein Strafverfahren, das andere ein Zivilprozess ist. Ehe und gemeinsame Kinder können eine Klammer bilden, sodass Scheidung, Unterhalt, Sorgerecht und Zugewinn eine Rechtssache sind, aber nicht alles, was irgendwie mit der Ehe zu tun hat, gehört dazu, und der Verkehrsunfall des einen Ehegatten schon gar nicht. Der Begriff in § 356 StGB ist weiter als der prozessuale Tatbegriff des § 264 StPO, weiter als die Tatidentität des § 146 Satz 1 StPO und weiter als die Angelegenheit des Gebührenrechts.

Maßgeblich sind die Identität des Verfahrensstoffs und die Gegensätzlichkeit der daraus folgenden Interessen in dem Zeitpunkt, in dem die weitere Partei den Anwalt beauftragt, und dass der Gegensatz beim ersten Mandat noch nicht bestand oder nicht vorhersehbar war, ändert daran nichts (BayObLG, Urteil vom 6. August 2021 – 201 StRR 66/21). Dieselbe Entscheidung trennt zwei Irrtümer, die in Verteidigungsschriften gern verschwimmen. Wer die Tatsachen nicht kennt, aus denen sich die Identität der Rechtssache ergibt, irrt nach § 16 StGB über den Tatbestand und handelt ohne Vorsatz. Wer alle Umstände kennt und nur die Reichweite der Norm verkennt, etwa weil er meint, dieselbe Rechtssache setze dasselbe Mandatsverhältnis oder gleichzeitige Mandate voraus, befindet sich im Verbotsirrtum nach § 17 StGB, der nur bei Unvermeidbarkeit entlastet. Nicht jeder Irrtum über die Berufsregeln schließt also den Vorsatz aus, und die Verteidigung muss genau darlegen, was der Kollege nicht wusste und was er nur falsch bewertet hat. In Strafsachen kann die Klammer auch durch die Aufklärungshilfe entstehen, weil derjenige, der Angaben nach § 46b StGB oder § 31 BtMG macht, seinen Mittäter belastet. Für die zivilrechtliche Seite hat der Bundesgerichtshof eine restriktive Auslegung verlangt und eine Tätigkeit in derselben Angelegenheit verneint, wenn sich die berührten Interessen nicht in relevantem Maße überschneiden (BGH, Urteil vom 17. September 2020 – III ZR 283/18). Das Berufsrecht folgt hier dem Verfassungsrecht. Das Bundesverfassungsgericht hat 2003 im Fall eines Sozietätswechsels die schematische Sperre verworfen und verlangt, dass das Verbot nur bei einem wirklichen Widerstreit greift und die Einschätzung der betroffenen Mandanten dabei zählt (BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2003 – 1 BvR 238/01, BVerfGE 108, 150). Wie der Gesetzgeber die Erstreckung auf die Kollegen seither geregelt hat, steht weiter unten.

Anvertraut, gedient, Partei

Die Schwelle des Anvertrauens liegt niedrig. Eine abstrakte Rechtsauskunft genügt nicht, etwa der Satz, die Verjährung betrage fünf Jahre. Es genügt, dass dem Anwalt ein Sachverhalt mit dem Angebot der Mandatsübertragung unterbreitet wird und er das Angebot nicht unverzüglich zurückweist. Genauer trifft es die Formel, dass das Anvertrauen in dem Augenblick beginnt, in dem der Mandant berechtigterweise davon ausgehen darf, dass der Anwalt den Auftrag annimmt. Eine rein private Beratung erfüllt den Tatbestand nicht, und das Gespräch mit einem Bekannten auf einer Feier ist keine Beratung in anwaltlicher Eigenschaft, solange die Kanzlei nicht ins Spiel kommt. Heikel sind Durchsuchungen in Unternehmen, bei denen noch niemand weiß, wen man später vertreten wird, und der Anruf aus der Beschuldigtenvernehmung, bei dem der Anwalt zum Schweigen rät, bevor er die Kollision geprüft hat. Der Rat zum Schweigen ist bereits ein Dienen.

Dienen ist jede berufliche Tätigkeit, die das Interesse der Partei fördern soll, durch Rat oder Beistand, und auch durch pflichtwidriges Unterlassen, etwa wenn der Verteidiger dem Akteneinsichtsgesuch der Gläubigerin nicht widerspricht, weil er gute Beziehungen zu ihr pflegt. Die bloße Bereitschaft, ein Mandat anzunehmen, ist noch kein Dienen, die Übersendung einer Vollmacht zu den Akten mit ihrer Zustellungswirkung nach § 145a StPO nach verbreiteter Ansicht schon. Das ist ein weiterer Grund, keine Vollmacht zu den Akten zu geben. Parteien sind die an einer Rechtssache rechtlich beteiligten Personen mit gegenläufigen Interessen. In Zivilsachen sind das Kläger und Beklagter, Verkäufer und Käufer, Vermieter und Mieter, aber auch Gesamtschuldner untereinander, sobald es um den Ausgleich geht. In Strafsachen sind es Beschuldigte, Mitbeschuldigte, Verletzte und nach umstrittener Ansicht auch Zeugen, während die Staatsanwaltschaft nach herrschender Meinung nicht Partei ist. Das Augenzwinkern zum Gericht ist deshalb kein Parteiverrat, es kann aber andere Pflichten verletzen.

Subjektives oder objektives Interesse

Ob ein Interessenwiderstreit vorliegt, hängt davon ab, wessen Interessen man zugrunde legt. Hier verläuft ein Riss durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der 4. Strafsenat hat im Oldenburger Bahnstreit entschieden, dass sich die anvertrauten Interessen nach dem Inhalt des erteilten Auftrags bestimmen, den maßgeblich der Wille der Partei gestaltet. Die Partei allein bestimme, welche ihrer Belange sie verwirklicht sehen will, und was aus Sicht des Anwalts vernünftigerweise vertretbar erscheine, sei ohne Bedeutung, denn sonst dürfte sich der Anwalt zum Richter über seinen Auftraggeber aufwerfen (BGH, Beschluss vom 21. November 2018 – 4 StR 15/18). Derselbe Beschluss hat die Qualifikation des § 356 Abs. 2 StGB auf ein gemeinsames Schädigungsbewusstsein von Anwalt und Gegenpartei beschränkt, das im Zeitpunkt des pflichtwidrigen Dienens vorliegen muss, sodass ein bloß widerstreitendes Mandat den Absatz 2 nicht schon für sich ausfüllt. Der Anwaltssenat hat sich für das Berufsrecht dagegen ohne Auseinandersetzung mit diesem Streit für eine objektive Interessenbestimmung ausgesprochen. Das Bundesverfassungsgericht hatte schon zuvor verlangt, die konkrete Einschätzung des betroffenen Mandanten besonders zu berücksichtigen.

Die Anhänger der subjektiven Bestimmung betonen, dass der Mandant bestimmt, welche Interessen vertreten werden, und dass der Anwalt sonst nie sicher sein könnte, was der Mandant gerade will, zumal Interessen sekündlich wechseln können. Die Anhänger der objektiven Bestimmung wenden ein, dass der Mandant nicht immer weiß, was ihm dient, und dass ein Verbot, das der Mandant durch Erklärung aufheben kann, kein Verbot mehr ist. Ein dogmatisch tragfähiger Ausweg ist die Analogie zu den §§ 133 und 157 BGB. Es kommt auf den objektiven Erklärungswert des Parteiwillens an, und subjektive Elemente zählen, soweit der Mandant sie durch Handlungen, im besten Fall durch klare Aussagen, verobjektiviert hat. Ein Mandant, der seinem Anwalt schriftlich erklärt, er wolle mit seinem Mitbeschuldigten eine gemeinsame Linie fahren und keine Aufklärungshilfe leisten, hat sein Interesse so bestimmt, dass ein Widerstreit mit dem Mitbeschuldigten nicht mehr vorliegt, solange diese Erklärung Bestand hat.

Der potenzielle Konflikt und der Kronzeuge, der keiner sein will

Besonders gefährlich für Strafverteidiger ist die Neigung einiger Gerichte, § 356 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt zu lesen und den Interessenbegriff normativ-potenziell auszulegen, sodass schon die abstrakte Gefahr eines Widerstreits genügt und das wirkliche Interesse der Mandanten keine Rolle mehr spielt. Angeführt wird, der Anwalt sei als Organ der Rechtspflege dem Allgemeinwohl verpflichtet, ein Taterfolg sei kein Tatbestandsmerkmal, und ein Verteidiger, der mehrere Mandanten vertritt, die sich belasten könnten, sei nicht mehr frei, ihnen die Vorteile der Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG unbefangen darzulegen. In Wahrheit geht es um Rechtspolitik zugunsten der Kronzeugenregelung, und der ist scharf entgegenzutreten. Dass Versuch und Fahrlässigkeit straflos sind, ist eine Wertung des Gesetzgebers, die man nicht dadurch unterläuft, dass man den Zeitpunkt der Vollendung nach vorn verlegt. Der Mandant ist durch § 43a Abs. 4 BRAO, § 3 BORA und die Strafdrohung gegen den Anwalt ausreichend geschützt. Die Normativierung treibt einen paternalistischen Keil zwischen Anwalt und Mandant, denn sie unterstellt dem Mandanten ein Interesse an der Aufklärungshilfe, das er ausdrücklich verneint hat. Und sie gerät in Widerspruch zu den Maßstäben, die Gerichte an sich selbst anlegen. Ein bloß potenzieller Interessenkonflikt schließt nach der Rechtsprechung die Bestellung zum Pflichtverteidiger nicht aus, und selbst bei nachträglichen Hinweisen auf einen möglichen Konflikt soll dem Vorsitzenden ein weiter Beurteilungsspielraum zustehen. Was dem Richter bei der Beiordnung erlaubt ist, kann dem Verteidiger bei der Mandatsannahme nicht verboten sein.

Diese Auffassung ist an anderer Stelle mit allen Argumenten entwickelt worden, verbunden mit dem Hinweis, dass die uneinheitliche Rechtsprechung der Oberlandesgerichte eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 121 Abs. 2 GVG erlaubte (Rudolph/Gerson, Ist es ein Parteiverrat nach § 356 Abs. 1 StGB, wenn ein Mandant kein Kronzeuge sein will?, StV 2019, 210 ff.). Herrschende Meinung ist sie nicht, richtig ist sie trotzdem. Maßgeblich ist der wirkliche, konkrete Wille des sachgerecht informierten und frei entscheidenden Mandanten. Die Grenze des Parteiwillens liegt erst in der logischen Unvereinbarkeit zweier Sachverhalte. Wer zwei Unfallbeteiligte vertritt, die jeweils behaupten, der andere sei gefahren, oder wer Strafanzeige gegen jemanden erstattet und ihn anschließend mit der Behauptung verteidigt, er sei unschuldig, kann sich auf kein gleichgerichtetes Interesse berufen, weil es denklogisch nicht beide geben kann. Die Kanzleiseite zum Interessenkonflikt beim Strafverteidiger und der Bericht über die Verurteilung eines Nürnberger Strafverteidigers wegen Parteiverrats schildern aus der Verteidigungsperspektive, wie hart diese Fragen in der Praxis ausgetragen werden.

Die Einwilligung der Mandanten

Die Einwilligung der Mandanten ist nach herrschender Meinung kein Rechtfertigungsgrund für den Parteiverrat, weil die geschützten Rechtsgüter, das Vertrauen in die Anwaltschaft und die Rechtspflege, nicht zu ihrer Disposition stehen. Sie kann aber über die Bestimmung des Parteiinteresses auf der Ebene des Tatbestands erheblich werden, denn wer beiden Parteien nach vollständiger Aufklärung mit deren Einverständnis dient, dient regelmäßig gleichgerichteten Interessen. Berufsrechtlich ist die Lage strenger, als sie oft dargestellt wird. Eine Zustimmung, die den persönlichen Konflikt des Anwalts beseitigt, der selbst beide Seiten beraten hat, kennt weder § 43a Abs. 4 BRAO noch § 3 BORA. Die Zustimmung nach § 43a Abs. 4 Satz 4 BRAO befreit allein die Kollegen von der Sozietätserstreckung, und auch das nur unter eigenen Voraussetzungen. Dass Ehegatten in einer einvernehmlichen Scheidung, Gesellschafter bei der Gründung oder Erben in der Auseinandersetzung gemeinsam beraten werden dürfen, liegt deshalb nicht an ihrer Einwilligung, sondern daran, dass ihre Interessen gleichgerichtet sind. Die Einwilligung ist dafür das beste Beweismittel, weil sie festhält, welches Interesse die Mandanten dem Anwalt anvertraut haben. Sobald gegenläufige Interessen hervortreten, muss der Anwalt nach § 3 Abs. 2 BORA alle Mandate in der Rechtssache beenden, und keine Erklärung der Mandanten ändert daran etwas. Wer die Einwilligung einholt, sollte sie nach umfassender Aufklärung in Textform und von allen Betroffenen einholen, auch von dem, dessen Mandat beendet ist.

Mehrfachverteidigung, Sockelverteidigung, sukzessive Verteidigung

§ 146 StPO stammt aus der Zeit der Stammheim-Prozesse, zuvor war die Mehrfachverteidigung erlaubt, solange kein Interessengegensatz bestand. Satz 1 knüpft an die Tatidentität an, Satz 2 an die Verfahrensidentität, und Satz 2 erfasst auch Fälle, in denen weder dieselbe Tat verhandelt wird noch ein Interessengegensatz besteht. Die Norm gilt über die jeweiligen Verweisungen auch außerhalb des Erkenntnisverfahrens. Zeugenbeistände und Nebenklägervertreter werden von ihr nicht unmittelbar erfasst. Für Einziehungsbeteiligte ordnet § 428 Abs. 1 Satz 2 StPO dagegen die entsprechende Anwendung der §§ 145a bis 149 StPO an – und damit auch des § 146 StPO. Die Rechtsfolge ist die Zurückweisung des Verteidigers nach § 146a StPO. Was er vor der Zurückweisung getan hat, bleibt nach § 146a Abs. 2 StPO wirksam, danach ist er kein Verteidiger mehr, und wer das bei laufender Rechtsmittelfrist übersieht, riskiert das Rechtsmittel. Mit dem Parteiverrat hat das nur am Rande zu tun, denn § 146 StPO fragt nicht nach Interessen, § 356 StGB fragt nach nichts anderem. Nicht verboten ist, dass sich die Verteidiger mehrerer Beschuldigter untereinander besprechen und eine gemeinsame Linie abstimmen. Die Sockelverteidigung ist berufsrechtlich und strafprozessual zulässig, solange jeder Verteidiger nur seinem Mandanten dient, und sie wird zum Parteiverrat, sobald ein beteiligter Anwalt mit Rat oder Beistand auch der anderen Seite dient, obwohl deren Interessen inzwischen gegenläufig sind. Die sukzessive Verteidigung ist vom Verbot nicht erfasst, wenn die frühere Verteidigung rechtlich beendet ist, und berufsrechtlich zulässig, wenn die Interessen des früheren und des neuen Mandanten nicht widerstreiten. Vorsicht bei Verfahrensbeendigungen ohne Strafklageverbrauch, etwa nach § 170 Abs. 2 StPO, denn wenn bei der Vertretung des zweiten Mandanten Erkenntnisse zulasten des ersten auftauchen, lebt der Konflikt wieder auf. Mitglieder derselben Sozietät dürfen verschiedene Beschuldigte verteidigen, solange nicht derselbe Anwalt mehrere Beschuldigte betreut, denn § 146 StPO bindet die Person, nicht die Kanzlei. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat 2020, noch unter der alten Fassung des § 3 Abs. 2 BORA, die Bestellung eines Pflichtverteidigers aus derselben Kanzlei wie der Verteidiger eines Mitangeklagten gebilligt, weil die gemeinsame Kanzleizugehörigkeit nur bei einer Interessenkollision entgegensteht (OLG Oldenburg, Beschluss vom 12. August 2020 – 1 Ws 327/20). Seit 2022 steht die Erstreckung auf die Kollegen in § 43a Abs. 4 Satz 2 BRAO, und bei widerstreitenden Interessen der Beschuldigten dürfen Anwälte derselben Kanzlei nur unter den Voraussetzungen des Satzes 4 nebeneinander verteidigen, mit Zustimmung in Textform und den Vorkehrungen des § 3 Abs. 4 BORA.

Der Zeugenbeistand mit Sonderwissen

Ein eigener Problemkreis ist der Zeugenbeistand mit Sonderwissen. Ein Anwalt vertritt mehrere Mitarbeiter eines Unternehmens als Zeugen in einem Verfahren gegen den Inhaber. Mehrere Zeugen erzählen ihm, sie hätten von den Machenschaften gewusst, und auch der X habe davon gewusst. X, ebenfalls sein Mandant, versichert ihm, er habe nichts gewusst. Darf der Anwalt X raten, von § 55 StPO Gebrauch zu machen? Das Bundesverfassungsgericht geht zutreffend davon aus, dass jeder Zeuge zum Beschuldigten werden kann. Die abstrakte Gefahr eines Konflikts besteht also immer. Wer den potenziellen Konflikt für den Parteiverrat ausreichen lässt, müsste dem Zeugenbeistand die Vertretung mehrerer Zeugen praktisch verbieten. Die Maßstäbe wären willkürlich, und aus dem Gesetzgebungsverfahren zur Reform 2022 folgt ein Umkehrschluss. Der Referentenentwurf hatte ein Tätigkeitsverbot für den Fall vorgesehen, dass der Anwalt in Ausübung seines Berufs von einer anderen Partei eine für die Rechtssache bedeutsame vertrauliche Information erhalten hat. Diese Regelung ist nicht Gesetz geworden. Wer sie durch Auslegung wieder einführt, setzt sich über den Gesetzgeber hinweg. Der Anwalt darf X zum Gebrauch des § 55 StPO raten, weil dieser Rat dem Interesse des X dient und den anderen Zeugen nicht schadet, und er muss die Mandate erst beenden, wenn ein Zeuge den anderen belasten will.

Sozietätserstreckung, Bürogemeinschaft, Kanzleiwechsel und Chinese Walls

Seit der Reform 2022 gelten für die Infektion der Kollegen abgestufte Regeln. Nach § 43a Abs. 4 Satz 2 BRAO gilt das Tätigkeitsverbot auch für Rechtsanwälte, die ihren Beruf gemeinschaftlich mit dem ausgeschlossenen Anwalt ausüben, und nach Satz 3 bleibt es bestehen, wenn dieser die gemeinschaftliche Berufsausübung beendet. Der Grundsatz lautet weiterhin, wenn ein Anwalt draußen ist, ist die Kanzlei draußen, und nach § 3 Abs. 3 Satz 2 BORA gilt das auch für Mandate, die einem einzelnen Anwalt persönlich erteilt wurden. Da die Berufsausübungsgesellschaft selbst den Berufspflichten unterliegt, trifft das Tätigkeitsverbot nach § 59e in Verbindung mit § 43a Abs. 4 Satz 1 BRAO auch sie. Eine reine Bürogemeinschaft ist nach § 3 Abs. 3 Satz 1 BORA keine gemeinschaftliche Berufsausübung, dort gibt es keine Infektion mehr, wohl aber die Pflicht, die Verschwiegenheit gegenüber dem Bürokollegen zu wahren. Beim Kanzleiwechsel bleibt der wechselnde Anwalt verbrannt. Er infiziert nach Satz 2 die aufnehmende Kanzlei, und die abgebende bleibt nach Satz 3 infiziert, obwohl er gegangen ist. Für beide Kanzleien führt der Weg aus dem Verbot nur über Satz 4. Der Bundesgerichtshof hat die Erstreckung auf die Sozietät auch für das zivilrechtliche Tätigkeitsverbot bestätigt und einen Anwaltsvertrag, den eine Sozietät unter Verstoß gegen das Verbot geschlossen hatte, als nichtig behandelt.

Der Ausweg heißt Zustimmung nach § 43a Abs. 4 Satz 4 BRAO, und er steht nur den Kollegen offen, nie dem Anwalt, der selbst beide Seiten beraten hat. Die Sätze 2 und 3 sind nicht anzuwenden, wenn die betroffenen Mandanten nach umfassender Information in Textform zugestimmt haben und geeignete Vorkehrungen die Einhaltung der Verschwiegenheit sicherstellen, und nach Satz 5 entfällt unter denselben Voraussetzungen das Verbot gegenüber der Berufsausübungsgesellschaft. Der Wortlaut ist unglücklich, denn er lässt offen, ob nur die Information oder auch die Zustimmung der Textform bedarf. Aus Beweisgründen sollte beides in Textform vorliegen. Welche Vorkehrungen geeignet sind, sagt seit 2022 § 3 Abs. 4 BORA. Die widerstreitenden Mandate müssen inhaltlich von verschiedenen Personen bearbeitet werden, der wechselseitige Zugriff auf Papierakten und elektronische Daten einschließlich des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs muss ausgeschlossen sein, den Bearbeitern ist verboten, miteinander über die Mandate zu sprechen, und die Einhaltung ist zum jeweiligen Mandat zu dokumentieren. Es genügt nicht, den Konflikt im Kopf zu trennen. Nach § 43a Abs. 4 Satz 6 BRAO darf der Anwalt seine Verschwiegenheit durchbrechen, soweit das für die Prüfung eines Tätigkeitsverbots erforderlich ist, und erst diese Befugnis erlaubt der Kanzlei, überhaupt zu prüfen, ob ein neues Mandat mit einem alten kollidiert. Für Referendare gilt nach Absatz 5 das persönliche Verbot, aber keine Infektion der Ausbildungskanzlei, was das Kapitel zur Infektionswirkung vertieft. Der frühere Regierungsentwurf eines Verbandssanktionengesetzes hatte das Trennungsprinzip zwischen interner Untersuchung und Unternehmensverteidigung als Milderungsvoraussetzung vorgesehen und organisatorische Vorkehrungen erwartet, wenn beide Aufgaben in derselben Kanzlei liegen. Das Gesetz ist nicht zustande gekommen, die Chinese Wall als Instrument ist geblieben.

Typische Konstellationen

Die Praxis kennt wiederkehrende Fallgruppen, und wer sie kennt, vermeidet die meisten Kollisionen. Die gemeinsame Beratung beider Ehegatten bei einer einvernehmlichen Scheidung ist zulässig, solange die Interessen gleichgerichtet sind, und wird unzulässig, sobald ein Ehegatte eigene Ansprüche gegen den anderen verfolgt, mit der Folge, dass der Anwalt beide Mandate beenden muss und keinen der beiden weiter vertreten darf. Die Vertretung der GmbH und ihres Geschäftsführers ist zulässig, solange die Gesellschaft dem Geschäftsführer nichts vorwirft, und wird unzulässig, sobald ein Haftungsanspruch der Gesellschaft gegen ihn im Raum steht, was in der Insolvenz regelmäßig geschieht, weil der Insolvenzverwalter die Rechte der Gesellschaft ausübt. Die Vertretung von Fahrer und Halter nach einem Unfall ist zulässig, solange der Halter den Fahrer nicht in Regress nehmen will. Die Vertretung mehrerer Erben ist zulässig, solange sie sich über die Auseinandersetzung einig sind. Die Vertretung des Verletzten als Nebenkläger und später des Beschuldigten in derselben Sache ist Parteiverrat. Die Übernahme eines Mandats für den Käufer, nachdem man den Verkäufer bei der Vertragsgestaltung beraten hat, ist Parteiverrat, wenn es um denselben Vertrag geht. Bei einer Durchsuchung im Unternehmen sollte der herbeigerufene Anwalt klären, wen er vertritt, bevor er berät, denn wer erst dem Geschäftsführer und dann dem Unternehmen dient, dient womöglich beiden Parteien. Eine eigene Spur zieht § 45 BRAO. Wer in derselben Rechtssache als Schiedsrichter, Schlichter oder Mediator tätig war, darf nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO nicht mehr als Anwalt auftreten, ohne dass es auf einen Interessenwiderstreit ankäme, der Testamentsvollstrecker darf nach Nr. 2 nicht gegen den Träger des Vermögens vorgehen, das er verwaltet, und die frühere Ombudstätigkeit fällt je nach ihrer Ausgestaltung unter § 45 BRAO oder unter die Vorbefassung nach § 43a Abs. 4 BRAO, was das Kapitel zur Ombudsperson behandelt. Die Auftrags- und Rollenverteilung beim externen Vertrauensanwalt erläutert das Ombudsmann-Portal unserer Kanzlei.

Nebenfolgen, die schlimmer sind als die Strafe

Die berufsrechtliche Sanktion setzt keine Verurteilung voraus, sie kann auch nach einer Einstellung oder Selbstanzeige folgen, und das Doppelbestrafungsverbot gilt nicht. Wer erkennt, dass er entgegen § 43a Abs. 4 BRAO tätig geworden ist, muss nach § 3 Abs. 2 BORA seine Mandanten unverzüglich unterrichten und alle Mandate in derselben Rechtssache beenden. Der Anwaltsvertrag ist nach § 134 BGB nichtig, Honoraransprüche entfallen, gezahlte Vergütung kann nach Bereicherungsrecht zurückgefordert werden, und die Einziehung des Erlangten nach den §§ 73 ff. StGB ist denkbar. Im Fall des § 356 Abs. 2 StGB droht das Berufsverbot nach § 70 StGB, und der Verlust der Amtsfähigkeit nach § 45 StGB bei Verurteilung zu mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe wegen eines Verbrechens führt zum zwingenden Widerruf nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 BRAO. Der Parteiverrat gehört zudem zu den Fallgruppen, die in der Kommentierung regelmäßig zur Unwürdigkeit im Sinne des § 7 Nr. 5 BRAO führen, und eine Wiederzulassung liegt nach einer solchen Verurteilung in weiter Ferne. Wer in diesen Bereich gerät, verliert im schlimmsten Fall Honorar, Mandat, Zulassung und Freiheit, und zwar in dieser Reihenfolge. Die Verteidigung gegen den Vorwurf ist deshalb von der ersten Kammeranfrage an eine Strafverteidigung, und die Kanzleiseite zu den Nebenfolgen einer Verurteilung beschreibt, was neben der Strafe auf dem Spiel steht.

Kollisionskontrolle, Datenschutz und ein Vorschlag

Das Verbot widerstreitender Interessen gilt ewig. Das steht in Widerspruch zu § 50 BRAO, wonach Handakten sechs Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres aufzubewahren sind, in dem der Auftrag endete, und zu Art. 17 DSGVO mit seinem Recht auf Vergessenwerden. Eine Kanzlei, die ihre Kollisionskontrolle ernst nimmt, muss Mandantennamen unbegrenzt speichern, und eine Kanzlei, die den Datenschutz ernst nimmt, darf es nicht. Niemand hat diesen Widerspruch bisher aufgelöst. Die Kanzlei, die ein Kollisionsregister mit Namen und Gegenstand führt, kann sich auf Art. 6 Abs. 1 DSGVO stützen, denn die Kollisionsprüfung erfüllt eine gesetzliche Pflicht und dient einem berechtigten Interesse. Wie die Prüfung organisiert wird, beschreibt das Kapitel zur Büroorganisation.

Die Unsicherheiten der Kollisionsprüfung ließen sich beseitigen. Ein Clearing-Verfahren bei den Rechtsanwaltskammern mit Rechtswirkungen ähnlich einer verbindlichen Auskunft in Steuersachen würde dem Anwalt erlauben, vor der Übernahme eines Mandats eine Entscheidung darüber zu erhalten, ob ein Widerstreit vorliegt. Verbindlich sollte das Ergebnis auch für die strafrechtliche Bewertung als Parteiverrat sein. Wer den Sachverhalt vollständig offenlegt und einer solchen Auskunft folgt, müsste gesetzlich vor Bestrafung geschützt werden. Nach geltendem Recht ist er auf die Voraussetzungen des Verbotsirrtums nach § 17 StGB verwiesen. Derartige Unsicherheiten soll das Clearingverfahren beseitigen. Damit das Verfahren praktisch funktioniert, sollte die Mandatsführung ab Stellung des Clearing-Antrags bis zum Abschluss des Verfahrens sanktionslos gestattet sein. Die Kammern hätten damit eine Aufgabe, bei der ihre beratende Rolle an die Stelle der aufsichtlichen tritt, und sie würden Fallmaterial gewinnen, das die Satzungsversammlung für eine Präzisierung des § 3 BORA nutzen könnte. Dass der Vorschlag auf Widerstand stoßen wird, weil die Kammern Bindungen scheuen, spricht nicht gegen ihn.