Notwendige Verteidigung, Auswahl und Bestellung

Die Pflichtverteidigung beginnt mit der Frage, ob ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt, und sie setzt sich fort mit der Frage, wer den Verteidiger auswählt. Beide Fragen hat die Reform vom Dezember 2019 neu geordnet, mit der die europäische Prozesskostenhilferichtlinie umgesetzt wurde. Beide gehen den Beschuldigten wie den Anwalt an, denn die Auswahl entscheidet darüber, ob die Verteidigung getragen wird oder erlitten.

Die Fälle notwendiger Verteidigung

Die Fälle notwendiger Verteidigung bestimmt § 140 StPO. Nach Absatz 1 muss ein Verteidiger unter anderem mitwirken, wenn die Hauptverhandlung im ersten Rechtszug vor dem Oberlandesgericht, dem Landgericht oder dem Schöffengericht zu erwarten ist, wenn dem Beschuldigten ein Verbrechen zur Last gelegt wird, wenn das Verfahren zu einem Berufsverbot führen kann, wenn der Beschuldigte einem Gericht zur Entscheidung über Haft oder einstweilige Unterbringung vorzuführen ist, wenn er sich aufgrund richterlicher Anordnung oder mit richterlicher Genehmigung in einer Anstalt befindet, wenn seine Unterbringung zur Begutachtung in Betracht kommt, wenn ein Sicherungsverfahren durchgeführt wird, wenn der bisherige Verteidiger ausgeschlossen ist, wenn dem Verletzten ein Rechtsanwalt beigeordnet worden ist oder wenn bei einer richterlichen Vernehmung die Mitwirkung eines Verteidigers wegen der Bedeutung der Vernehmung geboten erscheint. Absatz 2 enthält die Generalklausel. Danach liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, wenn wegen der Schwere der Tat, der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge oder wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass sich der Beschuldigte nicht selbst verteidigen kann. Die Schwere der Tat nimmt die Rechtsprechung ab einer Straferwartung von etwa einem Jahr Freiheitsstrafe an, auch bei Bewährung. Die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage bejaht sie bei umstrittenen Rechtsfragen, bei umfangreichen Akten und bei Beweisfragen, die einen Sachverständigen erfordern. Nicht selbst verteidigen kann sich, wer die Sprache nicht beherrscht, wer mit einer Behinderung lebt oder wer ohne Verteidiger keinen ausreichenden Zugang zur Akte hat. Die Generalklausel ist der Bereich, in dem die Gerichte Spielraum haben und in dem die Verteidigung um die Bestellung kämpfen muss.

Der Zeitpunkt der Bestellung

Seit der Reform kann der Beschuldigte nach § 141 Abs. 1 StPO schon im Ermittlungsverfahren die Bestellung beantragen, sobald ihm der Tatvorwurf eröffnet ist, und die Bestellung hat unverzüglich zu erfolgen. Nach § 141 Abs. 2 StPO ist der Verteidiger von Amts wegen zu bestellen, wenn der Beschuldigte einem Gericht zur Entscheidung über Haft oder einstweilige Unterbringung vorgeführt werden soll, wenn bekannt wird, dass er sich aufgrund richterlicher Anordnung in einer Anstalt befindet, wenn schon im Vorverfahren ersichtlich ist, dass er sich nicht selbst verteidigen kann, spätestens aber, wenn er zur Erklärung über die Anklageschrift aufgefordert wird. Die alte Praxis, den Pflichtverteidiger erst mit der Anklage zu bestellen, ist damit beendet. Der Beschuldigte hat vor seiner ersten Vernehmung einen Verteidiger, wenn er ihn will. Zuständig ist nach § 142 Abs. 3 StPO vor der Anklage in der Regel der Ermittlungsrichter, danach der Vorsitzende des Gerichts, bei dem das Verfahren anhängig ist. Die Staatsanwaltschaft darf nur bei besonderer Eile nach § 142 Abs. 4 StPO selbst bestellen und muss die gerichtliche Bestätigung binnen einer Woche beantragen. Die Bestellung ergeht durch Beschluss, der dem Beschuldigten und dem Verteidiger bekannt zu machen ist, und sie gilt für alle Verfahrensabschnitte einschließlich der Rechtsmittel, bis sie aufgehoben wird oder das Verfahren rechtskräftig endet.

Das Wunschverteidigerrecht

Bevor ein Verteidiger bestellt wird, ist dem Beschuldigten nach § 142 Abs. 5 StPO Gelegenheit zu geben, binnen einer zu bestimmenden Frist einen Verteidiger zu bezeichnen. Aus der früheren Sollvorschrift ist 2019 eine Mussregelung geworden. Den Bezeichneten muss das Gericht bestellen, wenn kein wichtiger Grund entgegensteht, und einen solchen Grund nennt das Gesetz selbst, nämlich dass der Verteidiger nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung steht. Das Wunschverteidigerrecht ist der Regelfall, nicht die Ausnahme. Dass das Gericht einen anderen Anwalt lieber hätte, ist kein wichtiger Grund. Die Frist muss angemessen sein, in der Praxis meist ein bis zwei Wochen, bei Haft kürzer, und der Beschuldigte ist über sein Recht zu belehren. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn der bezeichnete Anwalt die Verteidigung ablehnt, wenn er wegen einer Terminkollision ausfällt und das Verfahren dadurch erheblich verzögert würde, wenn ein Interessenkonflikt besteht oder wenn der Anwalt nach § 138a StPO ausgeschlossen ist. Die Ortsferne allein ist seit der Reform kein wichtiger Grund mehr, und die Mehrkosten eines auswärtigen Verteidigers sind hinzunehmen, solange sie nicht außer Verhältnis stehen. Wird der Wunsch übergangen, kann der Beschuldigte nach § 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StPO binnen drei Wochen die Aufhebung der Bestellung und die Bestellung des Gewünschten beantragen.

Die Auswahl durch das Gericht

Bezeichnet der Beschuldigte niemanden, wählt das Gericht nach § 142 Abs. 6 StPO aus dem Gesamtverzeichnis der Bundesrechtsanwaltskammer. Dabei soll es entweder einen Fachanwalt für Strafrecht auswählen oder einen anderen Anwalt, der gegenüber seiner Kammer das Interesse an der Übernahme von Pflichtverteidigungen angezeigt hat und für die Verteidigung geeignet ist. Diese Bereitschaftsanzeige hat der Gesetzgeber geschaffen, damit Pflichtverteidigungen an Anwälte gehen, die sie übernehmen wollen. Ein Gericht, das an der Liste vorbei einen Anwalt auswählt, der sie nicht will, verfehlt den Zweck der Norm. Der Beschuldigte ist auch bei der Auswahl durch das Gericht zu hören, und das Gericht soll seine Vorstellungen berücksichtigen, etwa den Wunsch nach einem Anwalt mit bestimmten Sprachkenntnissen oder mit Erfahrung im Steuerstrafrecht. Ein als konfliktfreudig bekannter Verteidiger darf nicht deshalb übergangen werden. Ein wichtiger Grund liegt erst bei einer gravierenden, prozesswidrigen Handlungsweise mit Wiederholungsgefahr vor. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat 2020 entschieden, dass die Verteidigung mehrerer Beschuldigter durch Anwälte derselben Kanzlei kein wichtiger Grund gegen die Bestellung ist, solange sie berufsrechtlich zulässig bleibt (OLG Oldenburg, Beschluss vom 12. August 2020 – 1 Ws 327/20). Die Entscheidung erging noch zur alten Fassung des § 3 BORA. Ob die Sozietätskollegen heute verteidigen dürfen, richtet sich nach § 43a Abs. 4 BRAO, der die Erstreckung des Tätigkeitsverbots auf die Kanzlei seit 2022 selbst regelt. Die Einzelheiten beschreibt das Kapitel zum Interessenkonflikt. Ein bloß potenzieller Interessenkonflikt steht der Bestellung nach der Rechtsprechung nicht entgegen. Ob das Gericht den ausgewählten Anwalt vor der Bestellung fragen muss, sagt das Gesetz nicht, und darum geht der Streit, den das Kapitel zum Pflichtverteidiger wider Willen führt. Warum die Auswahl durch den Richter, dem der Verteidiger später widersprechen soll, schon im Ansatz ein Problem ist, behandelt das Kapitel Der Verteidiger als Robenständer. Die Auswahl ist zu dokumentieren und die Bestellung nach § 34 StPO zu begründen. In der Praxis unterbleibt beides häufig.

Mehrere Verteidiger

Nach § 144 StPO können dem Beschuldigten in Fällen notwendiger Verteidigung bis zu zwei weitere Pflichtverteidiger bestellt werden, wenn das zur Sicherung der zügigen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist, insbesondere wegen des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache. Der zusätzliche Verteidiger, den die Praxis Sicherungsverteidiger nennt, soll die Hauptverhandlung fortführen können, wenn der erste Verteidiger ausfällt. Seine Bestellung liegt im Ermessen des Gerichts. Einen Anspruch auf einen zweiten Pflichtverteidiger hat der Beschuldigte nicht, er kann ihn aber anregen, und in Großverfahren geschieht das mit einiger Aussicht auf Erfolg. Die Bestellung eines zusätzlichen Verteidigers gegen den Willen des Beschuldigten und seines Wahlverteidigers ist zulässig, wenn das Gericht die Sicherung des Verfahrens für erforderlich hält, und die Rechtsprechung hat sie in Verfahren gebilligt, in denen der Wahlverteidiger die Hauptverhandlung durch Erkrankung oder Verhinderung gefährdete. Der Sicherungsverteidiger erhält die Pflichtverteidigergebühren, auch wenn er nur anwesend war.

Rücknahme und sofortige Beschwerde

Die Bestellung kann nach § 143 StPO aufgehoben werden, wenn kein Fall notwendiger Verteidigung mehr vorliegt, und sie endet mit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens. Für das Wiederaufnahmeverfahren und die Vollstreckung gilt sie nicht. Gegen gerichtliche Entscheidungen über die Bestellung ist nach § 142 Abs. 7 StPO die sofortige Beschwerde eröffnet. Ausgeschlossen ist sie nur, solange der Beschuldigte einen Antrag nach § 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StPO stellen kann, also im Fall des übergangenen Wunschverteidigers. Die Beschwerde muss binnen einer Woche eingelegt werden, sie hat keine aufschiebende Wirkung, und das Beschwerdegericht prüft die Bestellung in vollem Umfang, einschließlich der Frage, ob ein Fall notwendiger Verteidigung vorlag und ob die Auswahl ermessensfehlerfrei war. Wer beschwerdeberechtigt ist, sagt die Vorschrift nicht. Der Beschuldigte ist es, wenn die Entscheidung ihn in eigenen Rechten trifft, die Staatsanwaltschaft ist es immer. Ob der bestellte Anwalt es ist, wenn er die Bestellung nicht wollte, behandelt das Kapitel zum Pflichtverteidiger wider Willen. Ausleihen kann sich dieser Anwalt die Beschwerde des Beschuldigten jedenfalls nicht. Sie setzt dessen eigene Beschwer voraus, und die fehlt, wenn der Beschuldigte mit dem Verteidiger zufrieden ist, den das Gericht ihm gegeben hat. Die Ablehnung einer beantragten Bestellung kann der Beschuldigte mit der sofortigen Beschwerde angreifen, und das Beschwerdegericht hat die Voraussetzungen des § 140 StPO selbst zu prüfen, statt sich auf eine Ermessenskontrolle zurückzuziehen.