Dienstleister, Cloud und § 43e BRAO

Keine Kanzlei arbeitet ohne Dritte. Der IT-Dienstleister wartet die Server, die Kanzleisoftware läuft beim Anbieter, die Akten liegen in einer Cloud, der Aktenvernichter holt die Container, der Übersetzer bekommt die Vernehmungsprotokolle, und die Schreibkraft arbeitet von zuhause. Jeder von ihnen kann Mandatsgeheimnisse zur Kenntnis nehmen, und bis 2017 war jede dieser Einbindungen nach § 203 StGB eine Straftat, die niemand verfolgte. Die Reform des § 203 StGB und der neue § 43e BRAO haben das geordnet. Wer beide Normen versteht, kann Dienstleister einbinden, ohne mit einem Bein im Gefängnis zu stehen.

§ 43e BRAO als Ermöglichungsnorm

§ 43e BRAO ist eine Ermöglichungsnorm für externe Dienste mit Schutzauflagen, kein kodifiziertes Technikverbot. Absatz 1 erlaubt es, Dienstleistern den Zugang zu Tatsachen zu eröffnen, auf die sich die Verschwiegenheit bezieht, soweit dies für die Inanspruchnahme der Dienstleistung erforderlich ist. Eine Einwilligung des Mandanten setzt das nicht voraus. Dienstleister ist nach der Legaldefinition jede Person oder Stelle, die der Anwalt bei seiner Berufsausübung mit Dienstleistungen beauftragt, also der IT-Betreuer ebenso wie der Aktenvernichter, der Buchhalter, der Dolmetscher und der Anbieter einer Software, die Mandatsdaten verarbeitet. Für in die Kanzlei eingegliederte Angestellte, Referendare und freie Mitarbeiter gilt die Verpflichtung nach § 43a Abs. 2 BRAO. Bei einem Dienstleister, der hinsichtlich der Leistung bereits gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, entfällt nach § 43e Abs. 7 Satz 2 BRAO das Vertragsprogramm des Absatzes 3 Satz 2. Die übrigen Anforderungen sind damit nicht insgesamt aufgehoben. Die Norm kennt drei Lagen, die auseinanderzuhalten sind. Das Dienstleistermodell der Absätze 1 bis 4, das für jeden Dienstleister gilt, die Zustimmung des Mandanten, die Absatz 5 für Dienste verlangt, die unmittelbar einem einzelnen Mandat dienen, und den ausdrücklichen Verzicht des Mandanten auf die Schutzauflagen, den Absatz 6 zulässt. Für Steuerberater steht dieselbe Regel in § 62a StBerG.

Das Gegenstück im Strafrecht

Nach § 203 Abs. 3 Satz 1 StGB liegt kein Offenbaren vor, wenn das Geheimnis berufsmäßig tätigen Gehilfen zugänglich gemacht wird, die in die Kanzleiorganisation eingegliedert sind. Für selbständige Dienstleister greift § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB. Die Offenbarung gegenüber sonstigen mitwirkenden Personen ist erlaubt, soweit sie für die Inanspruchnahme der Tätigkeit erforderlich ist, und mitwirkende Person ist, wer an der beruflichen Tätigkeit des Anwalts mitwirkt, ohne in die Organisation eingegliedert zu sein. Die Gesetzesbegründung nennt ausdrücklich die Bereitstellung informationstechnischer Systeme zur externen Datenspeicherung. Die mitwirkende Person, die ein Geheimnis unbefugt offenbart, ist nach § 203 Abs. 4 Satz 1 StGB selbst strafbar. Der Anwalt, der sie nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet hat, macht sich nach § 203 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 StGB strafbar, wenn sie ein Geheimnis offenbart, ein echtes Unterlassungsdelikt, das an die fehlende Verpflichtung anknüpft. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat die Mitwirkung weit verstanden und auch informell vereinbarte Hilfe darunter gefasst, zugleich aber die Erforderlichkeit der Datenweitergabe von der unternehmerischen Entscheidung getrennt, überhaupt externe Hilfe einzusetzen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 1. April 2025 – 3 ORs 32 SRs 439/23).

Was erforderlich heißt

Die Erforderlichkeit bezieht sich nach der Gesetzesbegründung auf den Umfang der Offenbarung, nicht darauf, ob die Dienstleistung als solche unverzichtbar ist. Ob der Anwalt Software, Speicherdienst oder Sprachassistenten einsetzt, ist seine unternehmerische Entscheidung. Prüfen muss er, ob die übermittelten Daten auf das erforderliche Maß beschränkt sind. Wer einen Cloud-Speicher nutzt, darf die Akten dort ablegen, denn das ist die Dienstleistung. Er muss aber fragen, ob der Anbieter die Inhalte lesen können muss oder ob eine Verschlüsselung mit alleiniger Schlüsselhoheit des Anwalts den Zugriff ausschließt. Im zweiten Fall liegt schon kein Offenbaren vor, und § 43e BRAO gilt nur noch für den Restzugriff. In der Literatur wird eingewandt, die Erforderlichkeit sei missglückt formuliert, weil unklar bleibe, ob sie die Dienstleistung als solche oder den Umfang der Datenweitergabe betreffe, und bei externer Speicherung sei eine unverschlüsselte Ablage meist nicht erforderlich. Wer Mandatsdaten unverschlüsselt in eine Cloud legt, obwohl er sie verschlüsseln könnte, hat nach dieser Lesart mehr offenbart als nötig. An diesem Punkt setzt die Debatte um Sprachmodelle an, die zur Verarbeitung Klartext brauchen.

Auswahl, Vertrag und Überwachung

Absatz 2 verlangt die sorgfältige Auswahl des Dienstleisters, und die Zusammenarbeit ist unverzüglich zu beenden, wenn die Einhaltung der Vorgaben nicht gewährleistet ist. Sorgfältig ausgewählt hat, wer sich über den Anbieter informiert hat, über Zertifizierungen, Serverstandorte, Unterauftragnehmer und Sicherheitsvorkehrungen, und wer das dokumentiert. Absatz 3 verlangt den Vertrag in Textform mit drei zwingenden Inhalten. Der Dienstleister ist zur Verschwiegenheit zu verpflichten und über die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung zu belehren, er ist zu verpflichten, sich nur insoweit Kenntnis von fremden Geheimnissen zu verschaffen, als dies zur Vertragserfüllung erforderlich ist, und es ist zu regeln, ob er weitere Personen heranziehen darf, die dann ebenso zu verpflichten sind. Die Textform war eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, damit IT-Lösungen ohne Medienbruch auskommen, und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Anbieters können den Vertrag bilden, wenn sie die vorgeschriebenen Inhalte tatsächlich enthalten. Fehlt die Verpflichtung, nur die zur Vertragserfüllung erforderlichen Geheimnisse zur Kenntnis zu nehmen, ist das Vertragsprogramm des § 43e Abs. 3 BRAO unvollständig. Daraus folgt noch keine Strafbarkeit nach § 203 Abs. 4 StGB. Dessen Tatbestand verlangt unter anderem eine unbefugte Offenbarung durch die mitwirkende Person und die vorsätzliche Verletzung der dort geregelten Verpflichtungspflicht. Von diesem Modell sind zwei Lagen zu trennen. Absatz 5 betrifft Dienstleistungen, die unmittelbar einem einzelnen Mandat dienen, den Übersetzer für die Vernehmungsprotokolle dieses Verfahrens, den Dolmetscher für dieses Mandantengespräch. Hier entscheidet nicht der Anwalt allein, der Mandant muss der Einschaltung zustimmen, weil es um sein Mandat und seine Geheimnisse geht. Absatz 6 erlaubt dem Mandanten, nach Aufklärung ausdrücklich auf die Anforderungen der Absätze 2 und 3 zu verzichten. Das hilft bei Dienstleistern, die keine anwaltsspezifischen Verträge anbieten. Der Verzicht ersetzt aber nicht jede Pflicht. Er betrifft Auswahl und Vertrag, nicht die Erforderlichkeit nach Absatz 1 und nicht die Schutzprüfung für Dienstleister im Ausland nach Absatz 4, und er wirkt nur für die Geheimnisse dieses Mandanten. Was in derselben Akte über Dritte steht, kann der Mandant nicht freigeben. Absatz 7 enthält Ausnahmen: Für Dienstleistungen aufgrund besonderer gesetzlicher Vorschriften gelten die Absätze 1 bis 6 nicht; bei gesetzlicher Verschwiegenheit entfällt das Vertragsprogramm des Absatzes 3 Satz 2. Einen zusätzlichen Personenkreis ohne Dienstleistungsvertrag erfasst die Vorschrift nicht.

Dienstleister im Ausland

Absatz 4 gilt für jede Dienstleistung, die im Ausland erbracht wird, nicht erst für Anbieter außerhalb der Union. Er verlangt, dass der dort bestehende Schutz der Geheimnisse dem Schutz im Inland vergleichbar ist. Die Prüfung ist bei jedem Anbieter im Ausland zu führen, sie fällt nur verschieden aus. Die Norm zielt auf den Rechtsrahmen des Staates, in dem der Dienstleister arbeitet, und die Vergleichbarkeit ist bei Anbietern in den Vereinigten Staaten zweifelhaft, weil der CLOUD Act amerikanische Unternehmen verpflichtet, Daten auf Anordnung amerikanischer Behörden herauszugeben, gleich wo der Server steht. Ein Anbieter mit Sitz in den Vereinigten Staaten und Servern in Frankfurt bleibt deshalb ein Fall für die Vergleichbarkeitsprüfung, und die europäische Tochtergesellschaft ändert daran wenig, solange die Muttergesellschaft dem amerikanischen Recht unterliegt. Die Kommentarliteratur hält die Nutzung amerikanischer Cloud-Dienste für Mandatsdaten trotzdem für zulässig, wenn die Daten verschlüsselt sind und der Anbieter keinen Schlüssel hat, weil dann kein Offenbaren vorliegt, und für unzulässig, wenn der Anbieter Klartext verarbeitet. Das Datenschutzrecht kommt mit dem Drittstaatentransfer nach den Art. 44 ff. DSGVO hinzu. Er ist seit dem Angemessenheitsbeschluss zum Data Privacy Framework von 2023 für zertifizierte Anbieter erleichtert, sein Bestand hängt aber vom Ausgang der Klagen gegen den Beschluss ab.

Anwendungsfälle

Der Cloud-Speicher ist zulässig mit Vertrag nach Absatz 3 und sicher mit Verschlüsselung durch den Anwalt. Die gehostete Kanzleisoftware ist zulässig mit Vertrag, und der Anbieter muss seine Unterauftragnehmer offenlegen, weil die Software regelmäßig auf fremder Infrastruktur läuft. Die IT-Wartung mit Fernzugriff ist zulässig mit Vertrag, der Zugriff wird protokolliert und auf das Notwendige begrenzt. Die Aktenvernichtung durch Dienstleister ist zulässig mit Vertrag, und die Container bleiben verschlossen. Der Übersetzer ist mitwirkende Person, er muss verpflichtet werden, und weil seine Arbeit unmittelbar einem einzelnen Mandat dient, muss der Mandant nach Absatz 5 zustimmen. Ein Online-Übersetzungsdienst ist ein Dienstleister, dem Klartext übermittelt wird, mit allen Fragen, die die Rubrik zur künstlichen Intelligenz behandelt. Bei Sachverständigen, Privatermittlern und Korrespondenzanwälten sind die konkrete Beauftragung und die jeweils einschlägigen Pflichten zu prüfen. Absatz 7 enthält Ausnahmen vom Dienstleisterregime; er ist keine eigene Grundlage für ihre Einbindung. Die Schreibkraft im Homeoffice ist eingegliedert, wenn sie angestellt ist, und mitwirkende Person, wenn sie selbständig arbeitet. In beiden Fällen muss ihre Arbeitsumgebung so gesichert sein, dass Familienangehörige keinen Zugriff haben.

Auftragsverarbeitung nach der Datenschutz-Grundverordnung

Dass die Datenschutz-Grundverordnung daneben gilt, bestreitet niemand. Der Dienstleister, der personenbezogene Daten im Auftrag der Kanzlei verarbeitet, ist Auftragsverarbeiter nach Art. 28 DSGVO, und die Kanzlei braucht mit ihm einen Vertrag mit den dort vorgeschriebenen Inhalten, Gegenstand und Dauer, Art und Zweck, Weisungsbindung, Vertraulichkeit, technische Maßnahmen, Unterauftragsverarbeiter, Unterstützung bei Betroffenenrechten, Löschung und Kontrollrechte. Der Vertrag nach § 43e BRAO und der Vertrag nach Art. 28 DSGVO können in einer Urkunde stehen, sie haben aber verschiedene Zwecke. Der eine schützt das Geheimnis, der andere die personenbezogenen Daten, und keiner ersetzt den anderen. Die Standardverträge der großen Anbieter enthalten die datenschutzrechtlichen Inhalte regelmäßig, die berufsrechtlichen nicht immer, und die Kanzlei muss die Lücke durch eine Zusatzvereinbarung schließen oder den Anbieter wechseln.

Berufsrecht und Strafrecht laufen nicht gleich

Was berufsrechtlich pflichtwidrig ist, ist nicht automatisch strafbar, und Straflosigkeit verbürgt keine Pflichtgemäßheit. Wer nur das Strafrecht im Blick hat, übersieht das berufsrechtliche Vertrags- und Dokumentationsprogramm, das die Kammer bei einer Prüfung abfragt. Wer nur das Berufsrecht sieht, übersieht, dass ein sauberer Dienstleistervertrag die Frage nach dem Offenbaren nicht immer beantwortet, weil § 203 Abs. 3 StGB die Erforderlichkeit verlangt und ein Vertrag Erforderlichkeit nicht herstellen kann. Die beiden Normen sind aufeinander abgestimmt, aber nicht deckungsgleich. Die Kanzlei, die Dienstleister einbindet, führt beide Prüfungen getrennt und dokumentiert das Ergebnis. Das Sonderproblem der künstlichen Intelligenz, bei dem der Dienstleister die Daten nicht nur speichert, sondern liest, behandelt die eigene Rubrik.