Zulassung und Berufsstatus
Infektionswirkung, Referendare und wissenschaftliche Mitarbeiter
Die Übertragung persönlicher Tätigkeitsverbote auf die Kanzlei. Die Sonderregel des § 43a Abs. 5 BRAO für Referendare, die Vorbefassung in Justiz, Staatsanwaltschaft und Verwaltung, die Verschwiegenheit kraft Gesetzes, die Lücke bei wissenschaftlichen Mitarbeitern und die Kollisionsprüfung für jede Person, die an Mandaten mitwirkt.
Infektionswirkung nennt die Praxis die Übertragung eines persönlichen Tätigkeitsverbots auf die übrigen Angehörigen einer Berufsausübungsgemeinschaft. Das Kapitel zum Interessenkonflikt beschreibt sie. Die Faustregel lautet, ist ein Anwalt draußen, ist die Kanzlei draußen, und seit 2022 gilt sie mit der Zustimmungslösung des § 43a Abs. 4 Satz 4 BRAO. Für alle, die in der Kanzlei arbeiten, ohne Anwälte zu sein, gelten eigene Regeln. Das Gesetz spricht sie nur zum Teil aus. Wer Referendare, wissenschaftliche Mitarbeiter und Praktikanten beschäftigt, muss sie trotzdem kennen.
Was infiziert und was nicht
Die Infektion setzt gemeinschaftliche Berufsausübung voraus, eine Sozietät, eine Partnerschaft, eine Berufsausübungsgesellschaft. Nach § 43a Abs. 4 Satz 2 BRAO erfasst sie die Rechtsanwälte, die ihren Beruf gemeinschaftlich mit dem ausgeschlossenen Anwalt ausüben. Angestellte Anwälte üben ihren Beruf gemeinschaftlich mit dem Arbeitgeber aus. Ihre Vorbefassung infiziert deshalb die Kanzlei, und die Vorbefassung der Kanzlei erfasst sie. Freie Mitarbeiter, die in die Kanzlei eingebunden sind, behandelt die Rechtsprechung ebenso. Die Bürogemeinschaft infiziert nicht. Wer die Kanzlei wechselt, nimmt seine persönlichen Verbote mit. Die neue Kanzlei infiziert er nur, wenn er dort mit der Sache befasst wird, und die alte bleibt infiziert, solange sie das Mandat führt. Die Infektion wirkt ewig, wie das persönliche Verbot. Aufheben lässt sie sich durch die Zustimmung der betroffenen Mandanten nach umfassender Information in Textform und durch geeignete Vorkehrungen nach § 3 Abs. 4 BORA.
Die Sonderregel für Referendare
Für Referendare weicht § 43a Abs. 5 BRAO bewusst ab. Das Tätigkeitsverbot des Absatzes 4 gilt entsprechend für die Ausbildung bei einem Rechtsanwalt. Der Referendar darf also nicht mitwirken, wenn er die Gegenseite bereits im widerstreitenden Interesse beraten hat. Die Ausbildungskanzlei aber bleibt verschont, wenn dem Verbot eine Tätigkeit als Referendar zugrunde liegt. Nicht die Station muss um die Sache herum organisiert werden, sondern der Referendar. Das gilt ebenso für die Vorbefassung in der Justiz, bei der Staatsanwaltschaft, in der Verwaltung oder im Notariat. Wer in der Staatsanwaltsstation die Anklage entworfen hat, verteidigt in der Anwaltsstation nicht in derselben Sache, und wer beim Amtsgericht das Urteil vorbereitet hat, schreibt in der Anwaltsstation nicht die Berufung. Die Kanzlei wird dadurch nicht infiziert. Sie muss den Referendar aber von der Sache fernhalten, und dafür muss sie wissen, womit er befasst war. Das verlangt eine Abfrage bei Stationsbeginn. Daneben gilt § 45 BRAO für den Referendar entsprechend. Nach der Anwaltsstation darf er in der Verwaltungsstation nicht in Sachen tätig werden, die er in der Kanzlei bearbeitet hat, und die Landesjustizverwaltungen ziehen für die Nebentätigkeit in Kanzleien dieselben Grenzen. Wer neben dem Vorbereitungsdienst als Mitarbeiter einer Kanzlei arbeitet, ist insoweit berufsvorbereitend tätig, und für ihn gelten die Regeln des nächsten Abschnitts.
Die Verschwiegenheit trifft den Referendar wie den Anwalt. Deshalb entfällt die Verpflichtung in Textform nach § 43a Abs. 2 Satz 7 BRAO, eine Belehrung schadet trotzdem nicht. Er ist Berufshelfer im Sinne des § 53a StPO und hat das Zeugnisverweigerungsrecht des Anwalts, und wer Mandatsgeheimnisse offenbart, macht sich nach § 203 Abs. 1 in Verbindung mit § 203 Abs. 4 StGB strafbar. Was er in der Anwaltsstation erfährt, bleibt der Justiz verborgen, und was er in der Justiz erfährt, bleibt der Kanzlei verborgen. Diese Trennung verlangt nicht nur das Berufsrecht, sondern auch das Dienstrecht, dem der Referendar im Vorbereitungsdienst unterliegt.
Wissenschaftliche Mitarbeiter und andere Personen
Für wissenschaftliche Mitarbeiter ohne Zulassung fehlt eine solche Sondernorm. Sind sie selbst Anwälte, gelten die allgemeinen Regeln samt Infektion. Sind sie berufsvorbereitend tätig, erfasst sie die Verschwiegenheitsregelung des § 43a Abs. 2 Satz 8 BRAO, und ihr persönliches Tätigkeitsverbot kann die Kanzlei erreichen, wenn man sie als Personen ansieht, die den Beruf gemeinschaftlich mit dem Anwalt ausüben. Die Kommentierung beurteilt das unterschiedlich. Der wissenschaftliche Mitarbeiter, der vor seinem Eintritt bei der Gegenseite gearbeitet hat, ist jedenfalls persönlich ausgeschlossen. Die Kanzlei sollte ihn behandeln, als würde er infizieren, weil die Zustimmungslösung ihr den Ausweg eröffnet und weil ein Verstoß teurer ist als die Vorsicht. Praktikanten, Studenten und Aushilfen sind keine Berufsträger und infizieren nicht. Sie unterliegen aber der Verschwiegenheit, sind zu verpflichten und dürfen an Sachen nicht mitwirken, in denen sie vorbefasst sind, denn wer Sonderwissen aus einer Vorbefassung verwendet, verletzt die Verschwiegenheit gegenüber dem früheren Arbeitgeber.
Die Kollisionsprüfung für jede Person
Wer Referendare und Mitarbeiter beschäftigt, braucht deshalb eine Kollisionsprüfung für jede Person, die an Mandaten mitwirkt, und nicht bloß für die Partner. Bei der Aufnahme eines neuen Mitarbeiters ist zu erfragen, mit welchen Sachen er bei früheren Arbeitgebern und in Ausbildungsstationen befasst war, soweit er das ohne Verletzung seiner Verschwiegenheit mitteilen kann. § 43a Abs. 4 Satz 6 BRAO erlaubt ihm die Mitteilung, soweit die Kollisionsprüfung sie braucht. Die Angaben gehören in das Kollisionsregister der Kanzlei, und bei jedem neuen Mandat ist zu prüfen, ob ein Mitarbeiter ausgeschlossen ist. Der ausgeschlossene Mitarbeiter wird von der Sache ferngehalten, durch Zuweisung an andere Anwälte, durch Zugriffssperren in der elektronischen Akte und durch die Anweisung, sich mit der Sache nicht zu befassen, und die Fernhaltung wird dokumentiert. In der Berufsausübungsgesellschaft gehört diese Prüfung zur Organisationspflicht nach § 59e BRAO, ihr Fehlen ist ein Organisationsverschulden. Die Ausbildungskanzlei sollte den Ablauf standardisieren, mit einem Fragebogen zu Stationsbeginn, einer Belehrung über Verschwiegenheit und Tätigkeitsverbote und einer Regel, welche Sachen der Referendar sehen darf. Und sie sollte den Referendar nicht als kostenlosen Mitarbeiter behandeln, der jede Akte bekommt, die gerade auf dem Tisch liegt.